Grundsätzlich gilt, dass Bewerber/-innen zur wahrheitsgemäßen Beantwortung solcher Fragen verpflichtet sind, die zulässig sind. Ein Fragerecht des Arbeitgebers bei den Einstellungsverhandlungen ist allerdings nur soweit anzuerkennen, wie der Arbeitgeber ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Frage im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis hat. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber nur Fragen stellen darf, die für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses und für die ordnungsgemäße Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung von Bedeutung sind.

Aufgrund der eben dargestellten Konfliktsituation des Bewerbers/der Bewerberin darf auf unzulässige Fragen unrichtig geantwortet werden.

Die Frage nach einer Schwangerschaft enthält in der Regel eine unzulässige Benachteiligung wegen des Geschlechts und verstößt damit gegen das Diskriminierungsverbot des § 1 AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz), womit sie unzulässig ist. Dies gilt selbst dann, wenn der zu besetzende Arbeitsplatz dem Katalog der Beschäftigungsverbote gemäß § 4 MuSchG unterliegt und die Bewerberin die Tätigkeit zunächst nicht ausüben darf (BAG vom 6.2.2003 – 2 AZR 621/01). Die Bewerberin braucht diese Frage also nicht zu beantworten bzw. hat das Recht zur Lüge.

Gleiches gilt für die Frage nach der Familienplanung, da sie keine Auswirkungen auf die Durchführung des Arbeitsverhältnisses hat.

Bislang hat die Rechtsprechung die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft für uneingeschränkt zulässig erachtet, auch wenn die Behinderung keinen Einfluss auf die Erbringung der Arbeitsleistung hat (BAG vom 3.12.1998 – 2 AZR 754/97 –, EzA § 123 BGB Nr. 51). Mit der Einführung des § 164 SGB IX dürfte die Frage des Arbeitgebers nach einer Schwerbehinderung im Rahmen eines Vorstellungsgespräches nicht mehr zulässig sein. Die Vorschrift verbietet die Benachteiligung schwerbehinderter Beschäftigter eben wegen ihrer Behinderung. Im Einzelnen gelten die Vorschriften des AGG.

In einer Entscheidung vom 7.7.2011 – 2 AZR 396/10 – hat das BAG diese Frage noch offen gelassen. Allerdings hat es eine Anfechtung des Arbeitsvertrags durch den Arbeitgeber wegen arglistiger Täuschung abgelehnt, da es der Meinung war, dass die Täuschung nicht für den Abschluss des Arbeitsvertrags ursächlich gewesen sei.

Eine unzulässige Benachteiligung liegt jedoch dann nicht vor, wenn die Bewerberin/der Bewerber aufgrund ihrer/seiner Behinderung nicht geeignet ist, die Tätigkeit auszuführen. Die Frage nach den körperlichen oder geistigen Fähigkeiten wird allenfalls dann zulässig sein, wenn diese zwingende Voraussetzung für die berufliche Tätigkeit sind. Besteht das Arbeitsverhältnis dagegen länger als sechs Monate, darf der Arbeitgeber jedenfalls dann nach einer Schwerbehinderung fragen, wenn er den entsprechenden Schutz des Schwerbehinderten gewährleisten möchte (BAG vom 16.2.2012 – 6 AZR 553/10).

Grundsätzlich ist die Frage nach den Vermögensverhältnissen der Bewerber/-innen unzulässig. Dies gilt sowohl für bestehendes Vermögen als auch für bestehende Schulden. Das LAG Bremen hat entschieden, dass gegenüber dem Arbeitgeber keine Verpflichtung besteht, vorhandene Verbindlichkeiten zu offenbaren (LAG Bremen vom 4.2.1981 – 2 Sa 207/80).

Nach dem Vorliegen von Lohn- und Gehaltspfändungen darf ebenfalls grundsätzlich nicht gefragt werden.

Eine Ausnahme von den dargestellten Grundsätzen gilt jedoch dann, wenn für die zu besetzende Stelle ein besonderes Maß an Vertrauen erforderlich ist und der Arbeitgeber daher ein besonderes Interesse an den wirtschaftlichen Verhältnissen des Arbeitnehmers hat. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn der/die Arbeitnehmer/-in entweder mit Geld umgehen muss oder die Gefahr der Bestechung besteht.

Die Religions- oder Gewerkschaftszugehörigkeit ist in der Regel für die auszuübende Tätigkeit unerheblich, womit eine Frage danach unzulässig ist. Auch hier bestehen jedoch Ausnahmen. So ist die Frage bei der Begründung von Arbeitsverhältnissen z.B. in einer Kirche oder Gewerkschaft zulässig, um den Tendenzbezug sicherzustellen. Nach erfolgter Einstellung kann die Frage nach der Religionszugehörigkeit statthaft sein, wenn die Angaben für die Lohnberechnung benötigt werden.

Die Frage nach bestehenden Vorstrafen darf nur gestellt werden, wenn und soweit die auszuübende Tätigkeit dies erfordert (BAG vom 20.5.1999 – 2 AZR 320/98). So darf z.B. eine Bank für die Besetzung einer Tätigkeit im Kassenbereich nach Vorstrafen zu Vermögensdelikten fragen. Für die Tätigkeit als Kraftfahrer/-in sind Vorstrafen wegen Verkehrsstraftaten auf Nachfrage zu offenbaren.

Als Vorstrafen in diesem Sinne gelten jedoch nur solche, die im Bundeszentralregister aufgeführt werden. Ist die Vorstrafe bereits getilgt worden (dies geschieht je nach Schwere der Tat 5 bzw. 10 Jahre nach der Verurteilung, § 46 BZRG) oder ist sie nicht in das polizeiliche Führungszeugnis aufzunehmen (wie z.B. eine Geldstrafe von weniger als 90 Tagessätzen, § 32 Abs. 2 BZRG), muss sie nicht angegeben werden.

Auch die Frage nach einem anhängigen Ermittlungsverfahren kann im Einzelfall zulässig sein. Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an einer solchen Frage ist dann zu bejahen, wenn auch ein Ermittlungsverfahren Zweifel an der persönlichen Eignung des Arbeitnehmers begründen kann. Ein Kindergärtner etwa, gegen den ein Ermittlungsverfahren wegen sexuellen Missbrauchs von Kindergartenkindern in dem vorhergehenden Arbeitsverhältnis läuft, hat regelmäßig kein hinreichend schützenswertes Interesse daran, eine erneute Einstellung als Kindergärtner dadurch zu erreichen, dass er wahrheitswidrig bei der Bewerbung angibt, es laufe gegen ihn kein Ermittlungsverfahren. Die in Art. 6 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) verankerte Unschuldsvermutung steht dem nicht entgegen (BAG, a.a.O.).

Der Arbeitgeber kann im Fall der wahrheitswidrigen Beantwortung einer zulässigen Frage zur Beendigung des Arbeitsvertrags durch Anfechtung berechtigt sein. Das Anfechtungsrecht setzt zunächst voraus, dass die gestellte Frage zulässig ist. Zudem muss der/die Bewerber/-in beim Arbeitgeber durch Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen einen Irrtum erregt haben. Dieser Irrtum muss ursächlich für den Abschluss des Arbeitsvertrags gewesen sein. An einem zur Anfechtung berechtigenden Irrtum fehlt es, wenn der Arbeitgeber die Wahrheit trotz der falsch beantworteten Frage kennt.

Ist die Anfechtung allerdings berechtigt, endet das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung. Bei der Anfechtung handelt es sich nicht um eine Kündigung, sodass weder eine Kündigungsfrist besteht noch eine Anhörung des Betriebsrats erforderlich ist.