Das AGG unterscheidet die allgemeine Belästigung, bei der bezweckt oder bewirkt wird, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird (§ 3 Abs. 3 AGG), von der sexuellen Belästigung: Sie ist nach gesetzlicher Definition ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten.

Nach der Definition des Bundesarbeitsgerichts (Urteil des BAG vom 29.6.17  2 AZR 302/16) liegt eine sexuelle Belästigung i.S.v. § 3 Abs. 4 AGG  vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch entsprechende körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, beabsichtigt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird. Das belästigende Verhalten muss außerdem auch sexuell bestimmt sein. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die belästigende Handlung zwingend sexuell motiviert sein muss. So hat das Bundesarbeitsgericht z.B. entschieden, dass der absichtliche Griff in den Schritt unabhängig von der eigentlichen Motivation der handelnden Person immer auch ein sexuell bestimmtes Verhalten ist. Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz hat nämlich häufig nichts mit entsprechendem Lustempfinden zu tun, sondern hängt vielmehr mit der Ausübung von Macht zusammen (siehe hierzu die ausführliche Besprechung des BAG-Urteils vom 29.6.17).

Während die allgemeine Belästigung ein feindliches Umfeld und somit meist ein kontinuierliches belästigendes Verhalten voraussetzt, löst bereits eine einmalige sexuelle Belästigung ohne Weiteres die Schutzfunktion des AGG aus. Unabhängig hiervon können auch entsprechende strafrechtliche Konsequenzen folgen. Zu den über das AGG hinausgehenden strafbaren Handlungen gehören beispielsweise der sexuelle Missbrauch von Schutzbefohlenen wie Auszubildenden oder exhibitionistische Handlungen.

Eine sexuelle Belästigung setzt übrigens nicht zwingend voraus, dass die oder der Belästigende und die oder der Betroffene ein unterschiedliches Geschlecht haben.Sexuelle Belästigungen finden auch zwischen Personen gleichen Geschlechts statt, und zwar sowohl unter Frauen als auch unter Männern. 

Jede gesetzliche Definition wirft in der Praxis Fragen nach der konkreten Anwendbarkeit auf. So ist es auch hier. Die Beurteilung, wann der Tatbestand der sexuellen Belästigung erfüllt ist, ist immer eine Frage der Einzelfallbeurteilung. Anhaltspunkte, wie das Merkmal der sexuellen Belästigung nach dem AGG auszulegen ist, liefern folgende Gerichtsentscheidungen:

• Schlag auf das Gesäß (BAG 9.6.11, 2 AZR 323/10, NZA 2011, 1342)
• Umfassen der Hüften/Griff nach dem Po (ArbG Berlin 27.1.12, 28 BV 17992/11)
• Drücken des Beckens an das Gesäß (LAG Mecklenburg-Vorpommern 14.8.12, 5 Sa 324/11)
• Berührung der weiblichen Brust und anzügliche Bemerkungen (BAG 20.11.14, 2 AZR 651/13)
• Heimliches Fotografieren des Gesäßes (LAG Rheinland-Pfalz 3.11.09, 3 Sa 357/09)
• Anfassen von Rücken, Schulter, Oberschenkel (LAG Rheinland-Pfalz 24.10.07, 8 Sa 125/07)
• mit den Armen den Rücken bis zum Gesäß herabstreichen (LAG Schleswig-Holstein 10.11.15, 2 Sa 235/15)
• Heranrutschen auf der Couch und Griff an den Oberschenkel (ArbG Weiden 16.9.15, 3 Ca 1739/14).

Bereits zur früheren Rechtslage nach dem Beschäftigtenschutzgesetz (durch das AGG abgelöst) sind zahlreiche Entscheidungen ergangen. In § 2 Abs. 2 BeschSchG a.F. wird die sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz als ein vorsätzlich sexuell bestimmtes Verhalten definiert, welches die Würde des Beschäftigten am Arbeitsplatz verletzt, sodass die Grundsätze auch heute noch heranzuziehen sind. Als sexuelle Belästigungen wurden u.a. festgestellt:

• Vulgäre oder obszöne Äußerungen (BVerwG 4.4.01, 1 D 15/01)
• Erzwingung sexueller Handlungen, aufgedrängte körperliche Berührung und Küsse (BVerwG 12.11.98, 2 WD 12/98)
• Pornographische Bilder am Arbeitsplatz und Aufforderung zu sexuellen Handlungen (ArbG Düsseldorf 19.6.97, AuR 97, 447)
• Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung betrieblicher oder dienstlicher Vorgesetztenpositionen (BVerwG 14.5.02, 1 D 30/01)
• Pornographische Darstellung, die in einer den Sexualtrieb aufstachelnden Weise den Menschen zum bloßen auswechselbaren Objekt geschlechtlicher Begierde degradiert (OLG Düsseldorf 28.3.74, NJW 74, 1474, 1475)
• Unerwünschte Einladungen oder Briefe mit eindeutiger Absicht (LAG Hamm 10.3.99, LAGE Nr. 75 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung)

• Bemerkungen sexuellen Inhalts (LAG Hamm 22.10.96, NZA 97, 769)
• Wiederholtes dichtes Herantreten an Mitarbeiterinnen in einem engen Gang, Umarmung und Streicheln des Haares (LAG Hamburg 21.10.98, LAGE Nr. 3 zu § 4 BeschSchG).

Ein Verhalten mit sexuellem Bezug kann aber auch in solchen Äußerungen liegen: „Wie wäre es denn mit uns, stell dich nicht so an“ oder „Du bist eingebildet, kein Wunder, dass du keine Männer kriegst“ (ArbG Lübeck 2.11.00, 1 Ca 2479/00).

Mitunter mag es schwer sein, eine dumme oder taktlose Äußerung richtig einzuschätzen, die – vor allem, wenn sie aus dem Zusammenhang gerissen wird – zwar zu kritisieren ist, aber gleichwohl noch keine sexuelle Belästigung darstellt. Auf einer Baustelle geht es derber zu als in einem Geldinstitut, und ein sogenannter „Herrenwitz“, der bei einer Betriebsfeier vielleicht noch hingenommen wird, stößt im normalen Bürobetrieb möglicherweise auf Ablehnung.

Die Gerichte prüfen aber stets den Einzelfall und berücksichtigen die konkrete Situation, also das betriebliche Umfeld und auch die Beziehungs- und Hierarchieebenen der Beteiligten, denn sexuelle Belästigung ist häufig ein Versuch der Machtausübung gegenüber den Betroffenen.

Auch wenn die Gerichte häufig einen strengen Maßstab anlegen, so ist doch festzustellen: Ein Gerichtsverfahren ist regelmäßig der letzte Ausweg, zumal solche Angelegenheiten von den Beteiligten meist als ziemlich peinlich empfunden werden. Der Gang zum Gericht wird also oft gescheut. Deshalb hat der Gesetzgeber zum Zwecke der Vorbeugung eine andere Stelle eingeschaltet: den Arbeitgeber. Dieser ist verpflichtet, vorbeugende Maßnahmen zu treffen und im Fall von Belästigungen einzuschreiten – insbesondere bei sexuellen Belästigungen.

Das Gesetz verpflichtet den Arbeitgeber, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen zu treffen (§ 12 Abs. 1 AGG). Das bringt die Verpflichtung mit sich, die Beschäftigten vor Belästigungen sexueller Art zu schützen. Zu den vorbeugenden Maßnahmen gehört, das Gleichbehandlungsgesetz im Betrieb bekannt zu machen (§ 12 Abs. 3 AGG). Es ist auch anzugeben, bei welcher betrieblichen Stelle sich Betroffene beschweren können. Der Arbeitgeber kann entweder konkrete Personen benennen, die für die Beschwerden nach § 12 Abs. 3 AGG zuständig sind oder eine Beschwerdestelle einrichten. Dabei sollte es den Betroffenen möglich sein, sich mit ihrer Beschwerde an eine Person des eigenen Geschlechts zu wenden.

Wichtig ist ferner: Verstoßen Beschäftigte gegen das Benachteiligungsverbot, werden also andere Beschäftigte durch sie belästigt, hat der Arbeitgeber die geeigneten und erforderlichen Maßnahmen zur Unterbindung der Benachteiligung zu ergreifen. In Betracht kommen nach dem Gesetz neben der Abmahnung eine Umsetzung, eine Versetzung und in gravierenden Fällen auch eine Kündigung.

Werden Beschäftigte bei der Ausübung ihrer Tätigkeit durch Dritte belästigt, hat der Arbeitgeber ebenfalls erforderliche und angemessene Maßnahmen zu ergreifen. Ein solcher Fall kann beispielsweise eintreten, wenn eine Verkäuferin oder eine im Außendienst beschäftigte Arbeitnehmerin sexuell belästigt wird (auch verbale Belästigungen fallen darunter). Dann hat der Arbeitgeber einzuschreiten und – wenn es nicht anders geht – die vertraglichen Beziehungen zu dem Belästiger abzubrechen. Nicht gerechtfertigt wäre es dagegen, wenn der Arbeitgeber die ihm obliegende Maßnahme in einer Weise trifft, dass die/der Belästigte auch noch weitere Nachteile aus dem Verhalten des Dritten auf sich nehmen muss.

Beschäftigte, die sexuell belästigt wurden, haben nicht nur das Recht, sich bei den betrieblichen Stellen (§ 13 Abs. 1 AGG) und beim Betriebsrat (§ 85 BetrVG) zu beschweren. Die Beschwerde ist zu prüfen und dem die Beschwerde führenden Beschäftigten mitzuteilen.

Der Arbeitgeber ist bei Verstößen gegen das AGG gegebenenfalls zur Zahlung einer Entschädigung und bei Eintreten eines Schadens (wenn ein Verschulden vorliegt) verpflichtet, Schadensersatz zu leisten. Der Anspruch auf Entschädigung besteht unabhängig von einem Verschulden. Sie soll den Betroffenen Genugtuung bringen und zugleich eine abschreckende Wirkung entfalten.

Ein eingetretener Schaden führt darüber hinaus zum Schadensersatz, etwa bei gesundheitlichem Schaden aufgrund der Belästigung. Soweit es den Arbeitgeber betrifft, liegt ein Verschulden bereits darin, nicht die erforderlichen Maßnahmen zur Abwehr und Beseitigung ihm bekannt gewordener Belästigungen getroffen zu haben. Er haftet auch für das Verhalten der sogenannten Erfüllungsgehilfen, also für solche Personen, die Arbeitgeberfunktionen ausüben.

In besonders gravierenden Fällen, insbesondere bei Wiederholungsgefahr und wenn der Arbeitgeber untätig bleibt, besteht sogar ein Leistungsverweigerungsrecht. Die betroffenen Beschäftigten (etwa eine sexuell belästigte Arbeitnehmerin) sind berechtigt, die Tätigkeit ohne Verlust des Arbeitsentgelts einzustellen, soweit dies zu ihrem Schutz erforderlich ist (§ 14 AGG). Bei der Ausübung dieses Rechts ist allerdings Vorsicht geboten und rechtlicher Rat notwendig, damit keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen aus der Untätigkeit folgen.

Beschäftigte, die ihre Rechte nach dem AGG in Anspruch nehmen und sei es auch nur in Form der Beschwerde, dürfen deswegen nicht benachteiligt werden (§ 16 AGG). Das gilt auch für solche Personen, die Betroffene bei der Beschwerde unterstützen oder als Zeugen aussagen.

Der Betriebsrat sollte sich, wenn er von entsprechenden Vorgängen erfährt, umgehend einschalten, und zwar unabhängig davon, ob es zu offiziellen Beschwerden kommt. Sind erst einmal Beschwerden beim Arbeitgeber nach § 13 Abs. 1 AGG eingegangen oder muss sich der Betriebsrat offiziell nach § 85 BetrVG mit einer Beschwerde befassen, ist eine gütliche Regelung häufig schwierig. Dann geht es bei den Betroffenen manchmal nur noch darum, das Gesicht zu wahren.

Bei schwerwiegenden Fällen, bei denen es um Entschädigung oder gar um Schadensersatz geht, kann der Betriebsrat zugunsten der/des Belästigten beim Arbeitgeber intervenieren. Der Betriebsrat kann allerdings kein gerichtliches Verfahren auf Entschädigung oder Schadensersatz anhängig machen. Das muss die/der Belästigte selbst tun, sinnvollerweise mit gewerkschaftlicher oder anwaltlicher Hilfe.

Die Rechte des Betriebsrats sind dagegen unmittelbar berührt, wenn gegen den Belästiger bestimmte Maßnahmen ergriffen werden sollen, wie etwa eine Abmahnung, eine Versetzung oder gar eine Kündigung. Hier hat der Betriebsrat eigenständige Beteiligungsrechte. Sie ergeben sich bei Abmahnungen aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (Ordnung und Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb), bei einer Versetzung aus § 99 ff. BetrVG und bei einer Kündigung aus § 102 BetrVG (personelle Einzelmaßnahmen).