Wissen für BR, PR, JAV, MAV + SBV

Praxistipps

Freistellung von Betriebsratsmitgliedern – völlige Freistellung von der beruflichen Tätigkeit

Betriebsratsmitglieder können von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts befreit werden, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs erforderlich ist (§ 37 Abs. 2 BetrVG, vgl. dazu Freistellung von Betriebsratsmitgliedern – Arbeitsbefreiung von Fall zu Fall). Eine nur zeitweise Freistellung reicht jedoch für eine effektive Wahrnehmung der betrieblichen Arbeitnehmerinteressen oft nicht aus. Deshalb ist unter bestimmten Voraussetzungen die völlige Freistellung von der beruflichen Tätigkeit möglich (§ 38 Abs. 1 und 2 BetrVG).

Über die Zahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder entscheidet die Arbeitnehmerzahl des jeweiligen Betriebs. Bei 200 bis 500 Arbeitnehmern wird ein Betriebsratsmitglied für die notwendigen Arbeiten freigestellt, bei höherer Zahl der Arbeitnehmer wächst die Zahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder entsprechend gestaffelt. Es kommt manchmal nur auf ganz wenige Arbeitnehmer an, um die nächste Staffelgröße nach § 38 Abs. 1 BetrVG zu erreichen.

Für die Anzahl der Freistellungen ist somit entscheidend, wer zu den Arbeitnehmern im Sinne des § 38 BetrVG zählt. Dazu gehören:

  • die Arbeiter und Angestellten des Betriebs, die in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber als dem Betriebsinhaber stehen
  • Teilzeitbeschäftigte, sie zählen dabei nach Kopfzahl mit und nicht etwa nach dem Umfang ihrer Arbeitszeit
  • Auszubildende, selbst wenn sie noch keine 18 Jahre alt sind und somit noch nicht das Wahlrecht zum Betriebsrat besitzen
  • die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Betriebsteilen und Kleinstbetrieben, die betriebsverfassungsrechtlich dem Betrieb zuzurechnen sind.


Leiharbeitnehmer zählen dagegen nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts bisher nicht zu den Arbeitnehmern im Sinne des § 38 Abs. 1 BetrVG, und zwar selbst dann nicht, wenn sie nach § 7 Satz 2 BetrVG das Wahlrecht zum Betriebsrat im Beschäftigungsbetrieb (Entleiherbetrieb) haben. Das Bundesarbeitsgericht hat seine Rechtsprechung allerdings bereits zu zwei Problemen im Zusammenhang mit der Leiharbeit geändert. So hat das BAG unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass bei den Schwellenwerten des § 9 BetrVG für die Bestimmung der Betriebsratsgröße die in der Regel beschäftigten Leiharbeitnehmer/-innen zu berücksichtigen sind (BAG, 13.03.2013 – 7 ABR 69/11 –; siehe hierzu auch unsere Entscheidungsbesprechung).

In einem anderen Fall hatte das BAG entschieden, dass die im Entleiherbetrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer/-innen bei der Berechnung der Betriebsgröße i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG zu berücksichtigen sind. Das Kündigungsschutzgesetz gilt also auch dann, wenn im Betrieb zwar weniger als zehn „eigene“ Arbeitnehmer beschäftigt sind, es bei Berücksichtigung der eingesetzten Leiharbeitnehmer/-innen aber mehr als zehn sind.

Es bleibt daher abzuwarten, ob sich die Rechtsprechung des BAG auch für die Freistellung der Betriebsratsmitglieder nach § 38 Abs. 1 BetrVG ändert.

Wenn feststeht, wie viele Freistellungen dem Betriebsrat zustehen, muss er beschließen, welche seiner Mitglieder freigestellt werden sollen. Das hat in einer Sitzung in geheimer Abstimmung nach den Grundsätzen der Verhältniswahl (Höchstzahlensystem) zu geschehen. Wird nur ein Wahlvorschlag gemacht, erfolgt die Freistellung nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl; ebenso, wenn nur ein Betriebsratsmitglied freizustellen ist.

Möglich sind auch Teilfreistellungen. Dabei ist das Arbeitszeitvolumen eines Vollzeitbeschäftigten zugrunde zu legen. Steht beispielsweise dem Betriebsrat eine Freistellung nach § 38 Abs. 1 BetrVG zu, gibt es insbesondere folgende Varianten: 

  • völlige Freistellung eines vollzeitbeschäftigten Betriebsratsmitglieds
  • halbe Freistellung eines vollzeitbeschäftigten und die Freistellung eines weiteren Betriebsratsmitglieds, das in Teilzeit (halbes Arbeitszeitvolumen) arbeitet
  • Freistellung zweier teilzeitbeschäftigter Betriebsratsmitglieder (jeweils halbes Arbeitszeitvolumen).


Wichtig ist: Der Arbeitgeber hat nicht mit zu entscheiden, und zwar weder bei der Frage, wer freigestellt werden soll, noch bei der Überlegung, ob eine Vollfreistellung aufgeteilt werden soll. Der Betriebsrat ist dazu verpflichtet, vor dem Freistellungsbeschluss den Arbeitgeber zu hören, muss aber dessen Einwendungen nicht berücksichtigen. Der Arbeitgeber hat allerdings die Möglichkeit, innerhalb von zwei Wochen, nachdem ihm der Betriebsrat die Namen der Freizustellenden mitgeteilt hat, die Einigungsstelle anzurufen, sofern er die Freistellung eines bestimmten Betriebsratsmitglieds für sachlich nicht vertretbar hält.

Teilt die Einigungsstelle die Bedenken des Arbeitgebers, ist es nicht ausreichend, wenn sie die Wahlentscheidung aufhebt. Vielmehr muss sie selbst ein oder mehrere freizustellende Betriebsratsmitglieder bestimmen (Fitting, BetrVG, § 38 RN 66). Hierbei hat die Einigungsstelle nach § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG die Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer angemessen zu berücksichtigen.

Rechtlich zulässig und sinnvoll ist es in einem solchen Fall jedoch, dass sich Arbeitgeber und Betriebsrat in dem Einigungsstellenverfahren auf ein anderes freizustellendes Betriebsratsmitglied einigen oder die Einigungsstelle die Nachwahl dem Betriebsrat überlässt.

§ 38 Abs. 1 BetrVG spricht ausdrücklich von Mindestfreistellungen. Es sind somit über die Mindeststaffelung hinaus Freistellungen weiterer Betriebsratsmitglieder möglich. Voraussetzung dafür ist, dass die zusätzlichen Freistellungen für eine ordnungsgemäße Durchführung der Betriebsratsarbeit erforderlich sind. Der zusätzliche Bedarf kann zum Beispiel entstehen durch

  • die Betriebsstruktur (zahlreiche auswärtige Betriebsteile)
  • einen Schichtbetrieb (Drei-Schichten-Betrieb)
  • einen erhöhten Arbeitsanfall des Betriebsrats durch eine erhebliche Zahl von Leiharbeitnehmern
  • außergewöhnliche Vorgänge (anstehende wesentliche Betriebsänderungen).


Es ist nicht einfach, zusätzliche Freistellungen zu erreichen, wenn sich der Arbeitgeber dagegen sperrt. Da die Einigungsstelle hierfür nicht zuständig ist, muss ein arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren eingeleitet werden, in dem der Betriebsrat die Erforderlichkeit darlegen muss. Um das Gericht detailliert von der Notwendigkeit weiterer Freistellungen überzeugen zu können, sollte der Betriebsrat zweckmäßigerweise schon vor der Einleitung eines solchen Verfahrens schriftliche Aufzeichnungen über die Art und den Umfang der Betriebsratstätigkeit vornehmen. Ein solches Verfahren ist auch möglich, wenn der Betrieb nur wenig unter der Grenze von 200 Arbeitnehmern liegt, bei der die Vollfreistellungen einsetzen, aber wegen der vorstehend genannten oder aus anderen Gründen die völlige Freistellung eines Betriebsratsmitglieds notwendig wird.

Anders als die zusätzliche Freistellung ist die Ersatzfreistellung zu behandeln. Sofern ein freigestelltes Betriebsratsmitglied vorübergehend verhindert ist (z.B. wegen Urlaub oder Krankheit), kann nach der Rechtsprechung Anspruch auf eine Ersatzfreistellung bestehen. Das Bundesarbeitsgericht verlangt allerdings, dass der Betriebsrat zunächst prüft, ob und inwieweit sich eine Ersatzfreistellung verhindern lässt. Dies kann beispielsweise durch eine vorübergehende betriebsratsinterne Umverteilung der Betriebsratsarbeit geschehen, die der Betriebsrat vornimmt, bei der auch die zeitweiligen Freistellungen nach § 37 Abs. 2 BetrVG stärker in Anspruch genommen werden.

Doch Vorsicht: Nicht jede kurzfristige Verhinderung eines Freigestellten, wenn es sich etwa nur um wenige Tage handelt, führt zum Anspruch auf eine Ersatzfreistellung. Es kommt auch hier auf die Anzahl der Betriebsratsmitglieder an. Je kleiner der Betrieb ist, umso eher kann deshalb eine Ersatzfreistellung notwendig werden. Steht dem Betriebsrat nur eine Freistellung zu, so kann eine Ersatzfreistellung auch dann notwendig sein, wenn das freigestellte Betriebsratsmitglied nur für wenige Tage ausfällt.

Die freigestellten Betriebsratsmitglieder sind von ihrer Arbeitspflicht befreit, bei einer teilweisen Freistellung in entsprechendem Umfang. Sie erfüllen ihre betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben und unterliegen nicht dem Weisungsrecht des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber darf auch keinen Tätigkeitsnachweis verlangen, soweit sich die Betriebsratsmitglieder im Rahmen ihrer Freistellung bewegen.

Das Arbeitsentgelt freigestellter Betriebsratsmitglieder darf nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit der entsprechenden betriebsüblichen Entwicklung. Sie sind so zu stellen, als ob sie ihre berufliche Tätigkeit verrichtet hätten. Das gilt auch für Zulagen. Dieser Entgeltsschutz gilt bis einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit (vgl. § 37 Abs. 4 BetrVG). War ein Betriebsratsmitglied für drei aufeinander folgende Amtszeiten freigestellt, erhöht sich diese Schutzzeit auf zwei Jahre nach Ablauf der Amtszeit (vgl. § 38 Abs. 3 BetrVG).

Neben dem Entgeltschutz besteht ein Tätigkeitsschutz. Dieser Schutz, der für Betriebsratsmitglieder generell besteht (vgl. § 37 Abs. 4 und 5 BetrVG), hat für Freigestellte eine besondere Ausformung erfahren. Freigestellte Betriebsratsmitglieder dürfen von inner- und außerbetrieblichen Berufsbildungsmaßnahmen nicht ausgeschlossen werden. Darüber hinaus ist dem Betriebsratsmitglied nach Beendigung der Freistellung innerhalb eines Jahres im Rahmen der betrieblichen Möglichkeiten Gelegenheit zu geben, eine wegen der Freistellung unterbliebene betriebsübliche Entwicklung nachzuholen. Bei einer Freistellung von drei vollen aufeinander folgenden Amtszeiten erhöht sich dieser Zeitraum auf zwei Jahre (vgl. § 38 Abs. 4 BetrVG).

Bei Streitigkeiten über die getroffene Auswahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder und die Beachtung der betrieblichen Notwendigkeiten entscheidet die Einigungsstelle. Über alle Rechtsfragen, die im Zusammenhang mit der Freistellung von Betriebsratsmitgliedern auftreten, wie etwa über zusätzliche Freistellungen oder Ersatzfreistellungen, entscheidet das Arbeitsgericht im Beschlussverfahren.

Eine Besonderheit ist, dass die Wahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder in entsprechender Anwendung des § 19 BetrVG binnen einer Frist von zwei Wochen beim Arbeitsgericht angefochten werden kann.

Redaktioneller Stand: Februar 2014

© ver.di Bildung + Beratung Gem. GmbH

nach oben