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Urteile

Fristlose Kündigung und Annahmeverzug

Orientierungssätze

Wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos kündigt, aber gleichzeitig dem Arbeitnehmer „zur Vermeidung von Annahmeverzug“ die Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen während des Kündigungsschutzprozesses anbietet, verhält er sich widersprüchlich. In einem solchen Fall spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass das Beschäftigungsangebot nicht ernst gemeint ist.

  • Gericht

    Bundesarbeitsgericht vom 29.03.2023
  • Aktenzeichen

    5 AZR 255/22

Der Rechtsstreit

Der Kläger ist seit dem 16. August 2018 bei der Beklagten beschäftigt. Als technischer Leiter verdiente er 5.250,00 Euro brutto monatlich.

Mit Schreiben vom 2. Dezember 2019 sprach die Beklagte eine fristlose Änderungskündigung aus. Sie bot dem Kläger einen neuen Arbeitsvertrag als Softwareentwickler an. Die bisherige monatliche Bruttovergütung wurde um 1.500,00 Euro brutto reduziert.

Weiter heißt es in dem Kündigungsschreiben: „… im Falle der Ablehnung der außerordentlichen Kündigung durch Sie (also im Falle, dass Sie von einem unaufgelösten Arbeitsverhältnis ausgehen) oder im Falle der Annahme des folgenden Angebots erwarten wir Sie am 05.12.2019 spätestens um 12:00 Uhr MEZ zum Arbeitsantritt“. Der Kläger lehnte das Änderungsangebot ab und erschien auch nicht zur Arbeit. Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 14. Dezember 2019 das Arbeitsverhältnis erneut, und zwar „außerordentlich zum 17.12.2019 um 12:00 Uhr MEZ“. Ferner wies sie darauf hin, dass sie den Kläger am 17. Dezember 2019 spätestens um 12:00 Uhr zur Arbeit erwarte, falls er die außerordentliche Kündigung ablehne. Dem leistete der Kläger nicht Folge.

Kündigungen rechtsunwirksam
Gegen beide Kündigungen klagte der Kläger beim Arbeitsgericht. Das stellte zu seinen Gunsten fest, dass diese das Arbeitsverhältnis nicht beendet hatten.

Die Beklagte hatte dem Kläger für den Monat Dezember 2019 nur noch eine Vergütung von 765,14 Euro brutto und dann kein Arbeitsentgelt mehr gezahlt. Ein neues Arbeitsverhältnis hatte der Kläger erst am 1. April 2020 begründet. In der Zwischenzeit bekam er Arbeitslosengeld.

Er verklagte die Beklagte deshalb erneut und verlangte, dass ihm seine ehemalige Arbeitgeberin das vertraglich vereinbarte Gehalt für die Zeit bis zum Antritt der neuen Beschäftigung nachzahlt – abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes.

Klage wegen Annahmeverzug in zwei Instanzen erfolglos
Das Arbeitsgericht hatte die Klage abgewiesen. Die Berufung vor dem Landesarbeitsgericht (LAG) war ebenso erfolglos. Das LAG sah keinen Anspruch auf Vergütung aus „Annahmeverzug“ der Arbeitgeberin. Er habe das Angebot der Beklagten, während des Kündigungsschutzprozesses bei ihr weiterzuarbeiten, nicht angenommen. Daher sei er leistungsunwillig gewesen. Das Gesetz schließe in diesen Fall Verzug aus (§ 297 BGB).

Die Revision zum Bundesarbeitsgericht (BAG) wurde durch das LAG nicht zugelassen. Gegen diese Entscheidung legte der Kläger Nichtzulassungsbeschwerde (NZB) beim BAG ein.

BAG: Kein ernstgemeintes Angebot zur Prozessbeschäftigung
Die vom BAG nachträglich zugelassene Revision des Klägers war erfolgreich. Aufgrund ihrer unwirksamen fristlosen Kündigungen befand sich die Beklagte im Annahmeverzug, ohne dass es eines Arbeitsangebots des Klägers bedurft hätte. Da die Beklagte selbst davon ausging, eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei ihr nicht zuzumuten, spreche wegen ihres widersprüchlichen Verhaltens eine tatsächliche Vermutung dafür, dass sie dem Kläger kein ernstgemeintes Angebot zu einer Prozessbeschäftigung unterbreitet habe.

Die abweichende Beurteilung durch das LAG, so das BAG, beruhe auf einer nur selektiven Berücksichtigung des Parteivortrags und sei schon deshalb nicht vertretbar. Darüber hinaus könne man nicht auf einen fehlenden Leistungswillen des Klägers schließen, weil er das "Angebot" der Beklagten abgelehnt habe. Allenfalls könne man dem Kläger vorwerfen, dass er es insoweit böswillig unterlassen habe, Geld zu verdienen. Das Gesetz sieht vor, dass ein*e Arbeitnehmer*in sich das so entgangene Entgelt anrechnen lassen muss (§ 11 Nr. 2 Kündigungsschutzgesetz). Das scheide im Streitfall jedoch aus, weil die Beklagte dem Kläger im Kündigungsschutzverfahren schwere Vorwürfe gemacht und seine Person herabgewürdigt habe.

Eine Prozessbeschäftigung bei der Beklagten sei ihm deshalb nicht zuzumuten gewesen.

Antrag des Klägers auf vorläufige Weiterbeschäftigung im Kündigungsschutzprozess unschädlich
Dass der Kläger im Kündigungsschutzprozess vorläufige Weiterbeschäftigung beantragt habe, spiele insoweit keine Rolle. Dieser Antrag sei darauf gerichtet gewesen, den Kläger während des Prozesses weiter zu beschäftigen, wenn er in erster Instanz obsiege. Nur wenn er in einem solchen Fall die Weiterbeschäftigung abgelehnt hätte, hätte er sich seinerseits widersprüchlich verhalten. Hier ginge es aber darum, den Kläger bis zur Entscheidung in erster Instanz zu beschäftigen. Es mache einen Unterschied, ob der Arbeitnehmer trotz der gegen ihn im Rahmen einer verhaltensbedingten Kündigung erhobenen (gravierenden) Vorwürfe weiterarbeiten solle oder er nach erstinstanzlichem Obsiegen im Kündigungsschutzprozess gleichsam „rehabilitiert“ in den Betrieb zurückkehren könne.

Der Kommentar

In dem Verfahren ging es um etwas, was auf dem ersten Blick einfach erscheint, aber bei genauerem Hinsehen doch kompliziert ist: um den sogenannten „Annahmeverzug“.

Im Kündigungsschutzverfahren sind unterschiedliche Konstellationen denkbar. Die Arbeitgeberin kann den Arbeitnehmer kündigen und bis zum Ablauf der Kündigung freistellen. Sie erklärt also, dass sie die Arbeitskraft des Arbeitnehmers nicht annehmen wird, muss aber das Arbeitsentgelt weiterzahlen. Da sie rechtlich zu vertreten hat, dass der Arbeitnehmer nicht leistet, kann sie die Zahlung auch nicht verweigern. Der Arbeitnehmer kann aber darauf bestehen, dass er weiterarbeitet, weil die Arbeitgeberin aus dem Arbeitsvertrag die Pflicht hat, die Arbeitskraft abzunehmen. Etwas anderes gilt indessen, wenn der Arbeitnehmer die Freistellung zu vertreten hat, etwa weil er Arbeitskolleg*innen massiv bedroht oder belästigt hat und deshalb gekündigt worden ist.

Eine Kündigungsschutzklage hat keine aufschiebende Wirkung
Nach Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung gibt es grundsätzlich keine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag mehr. Daran ändert zunächst eine Kündigungsschutzklage nichts, weil sie keine aufschiebende Wirkung hat. Unter Umständen kann der gekündigte Beschäftigte aber einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzverfahrens auch nach Ablauf der Kündigungsfrist haben. Das gilt nach dem Betriebsverfassungsgesetz oder den Personalvertretungsgesetzen etwa, wenn der Betriebsrat oder der Personalrat der Kündigung wirksam widersprochen hat.

Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach Ablauf der Kündigungsfrist kann bestehen, wenn das Interesse der*des Arbeitnehmer*in gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers überwiegt
Das gilt auch, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Der große Senat des BAG hat 1985 diesen weitergehenden Weiterbeschäftigungsanspruch bestätigt. Ist die Kündigung nicht offensichtlich unwirksam, besteht nach Auffassung des BAG ein solches schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers und somit kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung. Das gilt aber nur, bis das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass die Kündigung unwirksam ist. Dann wiederum überwiegen die Interessen des Arbeitnehmers und er hat grundsätzlich einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum Ende des Kündigungsschutzverfahrens oder bis eine weitere Instanz die Klage abgewiesen hat.

Im Kündigungsschutzverfahren gehört ein Weiterbeschäftigungsantrag dazu
Wegen dieser Rechtslage beantragen die Jurist*innen des gewerkschaftlichen Rechtsschutzes im Kündigungsschutzverfahren auch nicht nur, dass das Gericht feststellt, dass die Kündigung unwirksam ist. Es wird immer zugleich der Antrag gestellt, die*den Arbeitnehmer*in bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen.

Das ist also das rechtliche Umfeld, innerhalb dessen das BAG im vorliegenden Fall entscheiden musste, ob und inwieweit die Arbeitgeberin oder der Arbeitnehmer zu vertreten hatte, dass der Arbeitnehmer ab Anfang Dezember nicht mehr gearbeitet hatte.

Der Kläger hatte zuvor ein Kündigungsschutzverfahren erfolgreich geführt, nachdem die Arbeitgeberin fristlos gekündigt hatte. Sie hatte zwar die Weiterbeschäftigung zu erheblich schlechteren Bedingungen angeboten, was der Kläger jedoch abgelehnt hatte. Für den Fall, dass der Kläger das Angebot nicht annehme und Kündigungsschutzklage erhebe, hatte die Beklagte den Kläger aufgefordert, zu unveränderten Bedingungen weiterzuarbeiten.

Entscheidend ist, wer den Verzug zu vertreten hat
Der Kläger war aber seit dem 5. Dezember nicht mehr tatsächlich beschäftigt und hatte auch kein Arbeitsentgelt erhalten. Das Gericht musste entscheiden, wer diesen Verzug zu vertreten hatte. War der Kläger in Verzug, hatte er auch keinen Anspruch auf Arbeitsentgelt im fraglichen Zeitraum. War die Arbeitgeberin verantwortlich, befand sie sich im „Annahmeverzug“ und musste zahlen.

§ 293 BGB regelt, dass der Gläubiger in Verzug kommt, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. § 615 BGB bestimmt, dass der „Verpflichtete“, also der Arbeitnehmer, für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen kann, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

Es ging hier nur um Ansprüche bis zur Entscheidung in erster Instanz
Der Kläger hatte daher nur Anspruch auf die Vergütung abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes. Entgelt in dieser Höhe wird die Arbeitgeberin später an die Bundesagentur für Arbeit leisten müssen.

Das BAG hat klargestellt, dass es hier nur um die Zeit bis zur erstinstanzlichen Entscheidung geht. Wenn der Kläger also den oben beschriebenen allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt und dann nach Obsiegen in erster Instanz doch die Weiterbeschäftigung abgelehnt hätte, hätte er sich widersprüchlich verhalten. Es mache einen Unterschied, so das BAG, ob der Arbeitnehmer trotz der gegen ihn im Rahmen einer verhaltensbedingten Kündigung erhobenen (gravierenden) Vorwürfe weiterarbeiten solle oder er nach erstinstanzlichem Obsiegen im Kündigungsschutzprozess gleichsam „rehabilitiert“ in den Betrieb zurückkehren könne.

Voraussetzung des Annahmeverzugs ist, dass der Arbeitnehmer im Sinne von § 297 BGB leistungswillig ist
Nach ständiger Rechtsprechung des BAG endet der Annahmeverzug nicht allein dadurch, dass der Arbeitgeber unter Aufrechterhaltung der Kündigung die Weiterbeschäftigung während des Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen anbietet. Voraussetzung des Annahmeverzugs ist aber, dass der Arbeitnehmer im Sinne von § 297 BGB leistungswillig ist. Die fehlende Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers kann nach Auffassung des BAG deutlich werden, wenn der Arbeitgeber trotz einer Kündigung weiterhin vertragsgemäße Arbeit anbietet und der Arbeitnehmer das Angebot ablehnt.

Für die Zeit bis zur erstinstanzlichen Entscheidung sah das BAG im vorliegenden Fall aber ein widersprüchliches Verhalten der Arbeitgeberin. Sie habe außerordentlich (fristlos) gekündigt. Darauf habe sie nur ein Recht, wenn sie selbst eine Weiterbeschäftigung für unzumutbar hält. Deshalb sah das BAG keinen Verzug, den der Kläger zu vertreten hätte (§ 297 BGB).

Auch könne man dem Kläger nicht unterstellen, er habe mit seiner Weigerung böswillig unterlassen, Geld zu verdienen, sagt das BAG. Die Arbeitgeberin hätte im Kündigungsschutzverfahren massive Vorwürfe gegen den Kläger erhoben. Die Weiterbeschäftigung ohne ein Urteil, das ihn rehabilitiert hätte, sei für den Kläger nicht zumutbar gewesen. Nach Auffassung des BAG hat also die Arbeitgeberin in diesem Fall den Verzug zu vertreten. Sie befand sich im „Annahmeverzug“.

Für die Praxis ist diese Entscheidung im Falle von außerordentlichen Kündigungen relevant. Bietet der Arbeitgeber trotz einer fristlosen Kündigung die Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzverfahrens an, verhält er sich grundsätzlich widersprüchlich. Er wird dann im Regelfall trotz des Angebotes in Annahmeverzug kommen, wenn die*der Beschäftigte das Angebot nicht annimmt.

Zusammengestellt und kommentiert von Hans-Martin Wischnath, langjähriger DGB-Rechtsschutzsekretär, Kuchen in Baden-Württemberg, 26.04.2023

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