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Urteile

Statt Leiharbeit: Arbeitsvertrag mit dem Entleiher

Orientierungssätze

Ein Vertrag zur Überlassung von Arbeitnehmer*innen an einen Dritten ist erst dann wirksam, wenn er von beiden Vertragspartnern unterschrieben wurde. Überlässt der Verleiher eine*n Arbeitnehmer*in an den Entleiher, bevor der Überlassungsvertrag wirksam ist, entsteht ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer*in und Entleiher. Das gilt nur dann nicht, wenn die*der Beschäftigte schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher geschlossenen Vertrag erklärt, dass sie*er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält.

  • Gericht

    Bundesarbeitsgericht vom 05.03.2024
  • Aktenzeichen

    9 AZR 204/23

Der Rechtsstreit

Der Kläger wurde seit dem 4. Juni 2012 im Betrieb der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als Lagerist eingesetzt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dieser Einsatz im Wege eines wirksamen Werkvertrags oder im Rahmen einer sogenannten „verdeckten Arbeitnehmerüberlassung“ erfolgte.

Eingestellt wurde der Kläger von der A-GmbH, die ihm als Arbeitnehmer das regelmäßige Arbeitsentgelt zahlte. Dieses Unternehmen beschäftigte den Kläger jedoch nicht selbst, sondern setzte ihn bei einem anderen Unternehmen, der E-GmbH, als Lagerist ein. Das Unternehmen ging später im Rahmen eines Betriebsübergangs auf die jetzige Beklagte über. Beschäftigt wurde der Kläger im Wareneingang und -ausgang, in der Kommissionierung und bei der Inventur.

Ab Februar 2018 beschäftigte die E-GmbH den Kläger als Leiharbeitnehmer
Bis zum 15. Februar 2018 erfolgte der Einsatz auf Grundlage eines Vertrags, den die A-GmbH und die E-GmbH als „Werkvertrag“ bezeichneten. Damals war bereits streitig, ob es sich dabei tatsächlich um „verdeckte Arbeitnehmerüberlassung“ handelte.

Ab dem 16. Februar 2018 wurde der Kläger aufgrund eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags beschäftigt, der von der A-GmbH am 5. Februar 2018 und von der E-GmbH am 28. Februar 2018 unterzeichnet wurde. Der Vertrag enthielt eine Anlage mit Angaben zum Einsatz des Klägers vom 16. Februar 2018 bis zum 31. Dezember 2018. Über den geplanten Einsatz des Klägers in diesem Zeitraum informierte die Beklagte ihren Betriebsrat mit Schreiben vom 5. Februar 2018. Der Betriebsrat stimmte am 8. Februar 2018 zu.

Der Kläger ist der Auffassung, dass mit Wirkung zum 16. Februar 2018 ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zustande gekommen ist, weil die gesetzlichen Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten vor der Überlassung von Arbeitnehmer*innen nicht eingehalten worden seien.

Der Kläger hat in allen drei Instanzen (Arbeitsgericht, Landesarbeitsgericht und Bundesarbeitsgericht – BAG) Recht bekommen. Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist nach Auffassung der Gerichte ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Damit hat der Kläger auch einen Anspruch auf Beschäftigung als Lagerist bei der Beklagten.

Der Kläger ist bereits als Leiharbeitnehmer eingesetzt worden, bevor der Überlassungsvertrag wirksam gewesen ist
Das BAG hat betont, dass der Vertrag zur Arbeitnehmerüberlassung erst mit der Unterschrift der E-GmbH am 28. Februar 2018 zustande gekommen sei. Der Kläger sei aber bereits ab dem 16. Februar als Leiharbeitnehmer bei der E-GmbH eingesetzt worden.

Der Vertrag sei somit erst nach Beginn der Überlassung geschlossen worden. Deshalb genüge es für die Offenlegung nicht, dass der Kläger bereits in der Anlage des noch nicht unterschriebenen Vertrags aufgeführt gewesen sei.

Eine Konkretisierung sei nicht dadurch erfolgt, dass die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat mit Schreiben vom 5. Februar 2018 über den geplanten Einsatz des Klägers informiert habe. Zu diesem Zeitpunkt habe noch kein formwirksamer Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vorgelegen, auf den hätte Bezug genommen werden können.

Weil der Rechtsvorgänger gegen wesentliche Pflichten verstoßen hat, muss die Beklagte den Kläger als Arbeitnehmer beschäftigen
Der Gesetzgeber habe Ver- und Entleihern von Arbeitnehmer*innen die Pflicht aufgegeben

  • die Überlassung von Leiharbeitnehmer*innen in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den*die Leiharbeitnehmer*in überlassen oder tätig werden lassen
  • vor der Überlassung die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

Die Bedeutung, die der Gesetzgeber diesen Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten beigemessen habe, werde durch das am Wortlaut der Vorschriften ausgerichtete Normverständnis unterstrichen. Sie spräche dafür, dass diese Pflichten erst erfüllt werden könnten, wenn ein formwirksamer Vertrag vorliege. Und ein solcher liege erst vor, wenn beide Vertragspartner unterschrieben hätten.

Der Arbeitsvertrag mit der A-GmbH sei deshalb unwirksam. Der Kläger habe auch nicht binnen eines Monats erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhalte. Deshalb sei ein Arbeitsverhältnis mit der E-GmbH zustande gekommen, das später dann auf die Beklagte übergegangen sei.

Der Arbeitnehmer habe zudem im bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich einen Anspruch auf vertragsgemäße tatsächliche Beschäftigung. Deshalb habe der Kläger auch einen Anspruch, als Lagerist von der Beklagten beschäftigt zu werden.

Der Kommentar

Eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG), die sehr zu begrüßen ist. Sie hat klargestellt, dass Arbeitnehmer*innen erst dann von einem Unternehmen an ein anderes Unternehmen „verliehen“ werden dürfen, wenn zwischen diesen beiden Unternehmen ein wirksamer Vertrag zur Arbeitnehmerüberlassung besteht. In diesem Vertrag muss ausdrücklich bezeichnet werden, dass es um Arbeitnehmerüberlassung geht. Bevor ein*e Arbeitnehmer*in dem anderen Unternehmen überlassen wird, muss sie*er unter Bezugnahme auf den Vertrag „konkretisiert“ werden.

Entscheidend sind hier die Sätze fünf und sechs von § 1 Absatz 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG). Das Gesetz regelt, unter welchen Bedingungen es einem Unternehmen überhaupt erlaubt ist, ein*e Arbeitnehmer*in an ein anderes Unternehmen zu „verleihen“.

Das AÜG ist ein Schutzgesetz für Arbeitnehmer*innen und zugleich ein Instrument für arbeitsmarktpolitische Zwecke
Als Anfang der Sechzigerjahre des 20. Jahrhunderts der Bremer Unternehmer Günter Bindan die erste deutsche Zeitarbeitsfirma gründete, wurde schnell klar, dass Arbeitnehmerüberlassung gesetzlich geregelt werden muss. Sehr deutlich bestand die Gefahr, dass Leiharbeit in erster Linie die Rechte der Beschäftigten einschränken und der Tarifflucht dienen sollte.

Im August 1972 trat dann während der sozialliberalen Koalition unter Willy Brandt das AÜG in Kraft. Ursprünglich sollte das Gesetz allein den Schutz von Leiharbeitnehmer*innen regeln. Inzwischen ist es auch zu einem Instrument für arbeitsmarktpolitische Zwecke geworden. Das Gesetz wurde unter diesen Gesichtspunkten mehrfach geändert, etwa zur Zeit der „geistig-moralischen Wende“ unter Helmut Kohl und durch die neoliberalen Maßnahmen der rot-grünen Agenda 2010.

Eines gilt aber unverändert: Wer Arbeitnehmerüberlassung betreibt, bedarf der Erlaubnis durch die Bundesagentur für Arbeit. Verleiht etwa ein Leiharbeitsunternehmen eine ihrer Beschäftigten ohne Erlaubnis an die Volkswagen AG (VW), entsteht zwischen dieser Beschäftigten und VW ein Arbeitsverhältnis.

Findige Unternehmer schließen mit anderen Unternehmen angebliche Werkverträge, die häufig in Wirklichkeit verdeckte Verträge zur Arbeitnehmerüberlassung darstellen
Deutsche Unternehmen sind oft sehr findig, wenn es darum geht, Arbeitnehmer*innenrechte zu umgehen. Viele faktische Arbeitnehmerüberlassungen werden als Werkvertrag deklariert. Die*der betreffende Arbeitnehmer*in wird angeblich nicht in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingebunden. Sie*er erstellt vielmehr mutmaßlich ein Werk in dem betreffenden Unternehmen. Etwa so, wie der Angestellte einer Klempnerei, der bei mir eine Wasserleitung installiert. Dieser Angestellte wird mir nicht als Leiharbeitnehmer überlassen, sondern er erfüllt einen Auftrag als Erfüllungsgehilfe seines Arbeitgebers, mit dem ich einen Werkvertrag nach den Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuches (§§ 631 ff. BGB) geschlossen habe.

Das ist in etwa das Konzept, das jene findigen Unternehmer verfolgen: Die Beschäftigte verrichtet im Auftrag seines Arbeitgebers ein Werk, indem sie sich etwa bei VW an der Produktion von Autos beteiligt.

§ 631 Absatz 2 BGB definiert den Begriff „Werk“ nicht ganz eindeutig. Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Wer aufgrund eines Werkvertrags in einem Unternehmen eingesetzt wird, ist nicht in dessen Arbeitsorganisation eingebunden
Das BAG hat in mehreren Entscheidungen Werkverträge von Arbeitnehmerüberlassung abgegrenzt. Wichtig ist dabei, wer die arbeitsrechtlichen Weisungen erteilt; wer also im Wesentlichen über solche Dinge entscheidet wie die Lage und die Verteilung der Arbeitszeit oder über den Urlaub. Der Erfüllungsgehilfe eines Unternehmens, das zur Herstellung eines versprochenen Werkes verpflichtet ist, ist niemals in solcher Weise in die Abläufe des Unternehmens eingebunden, in deren Räumen er ein Werk erstellt.

Deshalb liefen die findigen „Werkvertragsunternehmen“ Gefahr, dass der angebliche Werkvertrag von Gerichten als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung entlarvt wird, mit der Folge, dass dann wegen nicht erlaubter Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande kommt.

Die findigen Unternehmer spannten einen Fallschirm auf, um nicht zu hart zu fallen und hatten vorsichtshalber eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung in der Tasche
Aber die findigen Unternehmer wären keine wirklich findigen Unternehmer, hätten sie auch das nicht bedacht. Für diese Möglichkeit entwickelten sie die sogenannte „Fallschirmlösung“: Sie beschafften sich von der Bundesagentur für Arbeit vorsichtshalber eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Befand ein Gericht nun einen angeblichen Werkvertrag als missbräuchlich, zogen sie die Erlaubnis der Bundesagentur aus der Aktentasche und beriefen sich darauf. Dann war es eben kein Werkvertrag, aber erlaubte Arbeitnehmerüberlassung. Das hatte das BAG mit einer Entscheidung vom Juli 2016 ausdrücklich für zulässig erachtet.

Auch aus diesem Grund wurde im April 2017 das AÜG mit dem Gesetz gegen Missbrauch von Leiharbeit und Werkverträgen geändert. Im Regierungsentwurf von 2016 wurde beschrieben, dass künftig der vermeintliche Werkvertragsunternehmer und sein Auftraggeber in diesen Fallkonstellationen auch bei Vorlage einer Verleiherlaubnis nicht bessergestellt sein sollen als derjenige, der unerlaubt Arbeitnehmerüberlassung betreibt. Hierzu werde vorgesehen, dass die Überlassung des Arbeitnehmers ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen sei. Bei einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung werde ebenso wie bei der illegalen Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher fingiert (Bundestagsdrucksache 18/9232, Seite 16).

Seit April 2017 schreibt das AÜG vor, dass ein Vertrag zur Überlassung von Arbeitnehmer*innen auch als ein solcher bezeichnet wird
Die Gesetzesänderung trat zum ersten April 2017 in Kraft. Es wurde u.a. § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 AÜG eingeführt. Damit verpflichtet das Gesetz Verleiher und Entleiher, die Überlassung von Leiharbeitnehmer*innen in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den*die Leiharbeitnehmer*in überlassen oder tätig werden lassen und die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren. § 12 Absatz 1 Satz 1 AÜG regelt, dass der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher der Schriftform bedarf. Somit ist die Rechtsauffassung des BAG konsequent und zutreffend. Ein schriftlicher Vertrag gilt dann als geschlossen, wenn die Vertragspartner unterschrieben haben.

Im April 2017 wurde zudem ein § 9 Absatz 1a AÜG eingefügt, nach dem Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmer*innen unwirksam sind, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 AÜG die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des*der Leiharbeitnehmer*in nicht konkretisiert worden ist. Die weitere Rechtsfolge regelt § 10 Absatz 1 AÜG: Ist aus dem oben beschriebenen Grund ein Arbeitsvertrag unwirksam, gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer*in zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen.

In unserem Fall hatte zwar nicht die Beklagte den Fehler begangen und den Vertrag zu spät unterschrieben, sondern ihr Rechtsvorgänger. Da hier aber ein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB vorlag, musste die Beklagte in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintreten.

Zusammengestellt und kommentiert von Dietmar Christians, Ass. jur., Bremen, 30.06.2024

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