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Urteile

Anwendbarkeit des KSchG – Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl

Orientierungssätze

Der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Berechnung der Betriebsgröße i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 2 u. 3 KSchG steht nicht entgegen, dass kein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiherbetrieb besteht. Beruht der Einsatz von Leiharbeitnehmern auf einem regelmäßig vorhandenen Personalbedarf, sind diese bei der Berechnung der Betriebsgröße einzubeziehen.

  • Gericht

    Bundesarbeitsgericht vom 24.01.2013
  • Aktenzeichen

    2 AZR 140/12
  • Rechtsgrundlage

    § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG

Der Rechtsstreit

Der Kläger war – neben neun weiteren Arbeitnehmern – seit dem 26.07.2007 bei der Beklagten beschäftigt. Darüber hinaus beschäftigte die Beklagte regelmäßig mindestens einen Leiharbeitnehmer. Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde fristgerecht zum 31.12.2009 gekündigt. Gegen diese Kündigung wandte sich der Kläger und machte zusätzlich noch ausstehende Vergütungs- sowie Urlaubsabgeltungsansprüche geltend. Der Kläger vertritt die Auffassung, dass für den Betrieb der Beklagten das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finden müsse, da die bei der Beklagten regelmäßig beschäftigten Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Betriebsgröße i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG zu berücksichtigen seien.

Dem tritt die Beklagte entgegen. Das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung, da sie nur zehn „eigene“ Arbeitnehmer beschäftige. Aus diesem Grund habe die Kündigung keiner sozialen Rechtfertigung gem. § 1 Abs. 1 KSchG bedurft. Sie sei auch nicht aus anderen Gründen – insbesondere wegen eines Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot – rechtsunwirksam.

Sowohl das Arbeitsgericht Nürnberg als auch das Landesarbeitsgericht Nürnberg wiesen die Klage ab. Die im Betrieb der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmer seien bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl im Rahmen des § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG nicht zu berücksichtigen. Zur regelmäßigen Beschäftigtenzahl gehörten nur solche Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen – dies sei bei Leiharbeitnehmern gerade nicht der Fall. Darüber hinaus habe der Gesetzgeber – anders als bei § 7 S. 2 BetrVG – davon abgesehen, in Bezug auf den durch § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 privilegierten Kleinbetrieb eine Sonderregelung für die im Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer zu treffen. Es gebe daher keinen Anlass, von der herrschenden Meinung abzuweichen, dass Leiharbeitnehmer nicht zu den Beschäftigten i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG zählen.

Das Bundesarbeitsgericht ist jedoch anderer Auffassung. Es entschied, dass bei der Berechnung der Betriebsgröße auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht. Dies gebiete eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung der gesetzlichen Bestimmung. Es sei nicht auszuschließen, dass im Betrieb der Beklagten mehr als zehn Arbeitnehmer i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG beschäftigt waren. Der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern stehe nicht entgegen, dass sie kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber begründet haben. Die gesetzliche Privilegierung der Kleinbetriebe sei auf die oftmals enge Zusammenarbeit zwischen Betriebsinhaber und Personal, die geringeren finanziellen Mittel sowie darauf zurückzuführen, dass der Aufwand, den ein Arbeitsgerichtsprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe sehr belastet. Die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzrechts dürfe jedoch nicht davon abhängen, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder fremder Arbeitnehmer beruht.

Der Zweite Senat des BAG hat den Rechtsstreit daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht Nürnberg zurückverwiesen.
 

Der Kommentar

Sowohl in der Literatur als auch in der Rechtsprechung wurde eine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Berechnung der maßgeblichen Betriebsgröße gem. § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG bisher abgelehnt (so z.B. LAG Berlin vom 30.01.2001 – AZ 3 Sa 2125/00, Kittner/Däubler/Zwanziger – Deinert, KSchR, § 23, Rn. 31). In Ermangelung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiherbetrieb wurden Leiharbeitnehmer in der Vergangenheit lediglich beim Betrieb des Verleihers „mitgezählt“.

Das Bundesarbeitsgericht hat an dieser entscheidenden Stelle – überraschend, aber völlig zu Recht – eine andere Wertung vorgenommen. Demnach sind Leiharbeitnehmer auch beim Entleiherbetrieb bei der Berechnung der Betriebsgröße i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG zu berücksichtigen, wenn ihr dortiger Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht. Eine Differenzierung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder entliehener Arbeitnehmer beruht, sei nicht gerechtfertigt.

Diese Entwicklung ist zu begrüßen. Der Arbeitgeber darf sich nicht durch die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern aus dem Anwendungsbereich der §§ 1 bis 3 sowie 8 bis 12 KSchG „freikaufen“, wenn sein tatsächlicher Personalbedarf regelmäßig über den Grenzen des § 23 Abs.1 S. 2 und 3 KSchG liegt.

Es bleibt abzuwarten, ob sich die Rechtsprechung des BAG auch auf andere Bereiche ändert, beispielsweise bei den Schwellenwerten für Größe gem. § 9 BetrVG und Freistellung des Betriebsrats gem. § 38 Abs. 1 BetrVG.

Zusammengestellt und kommentiert von Ass. jur. Stefanie von Halen, Düsseldorf, 30.01.2013

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