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Urteile

Arbeitnehmereigenschaft von Arbeitnehmern/Unzutreffende Angaben im Wahlausschreiben zur Mindestvertretung des Minderheitengeschlechts im Betriebsrat

Orientierungssätze

1. Nach der Rechtsprechung des Senats zu §§ 7, 9 BetrVG (i.d.F. des Gesetzes zur Reform der Betriebsverfassung vom 23.7.2001) sind Leiharbeitnehmer keine Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes i.S.v. § 9 BetrVG und deshalb bei der für die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke nicht zu berücksichtigen. Dies gilt für die gewerbsmäßige und auch für die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung einschließlich der sog. Konzernleihe i.S.v. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG. 

2. Konzernintern nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG überlassene Arbeitnehmer sind nicht nach § 8 BetrVG zum Betriebsrat des Entleiherbetriebes wählbar. 3. Enthält das Wahlausschreiben für die Betriebsratswahl den unzutreffenden Hinweis, nach § 15 Abs. 2 BetrVG entfalle mindestens ein Betriebsratssitz auf eine Frau und stellt der Wahlvorstand zu Unrecht fest, dass eine Frau zum Betriebsratsmitglied gewählt sei, liegt ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften i.S.d. § 19 Abs. 1 BetrVG vor.

Achtung: Das BAG hat mit seiner Entscheidung vom 13. März 2013 seine Rechtsprechung bezüglich der Leiharbeitnehmer verändert.

Hier geht es zur Pressemitteilung des BAG

  • Gericht

    Bundesarbeitsgericht vom 10.03.2004
  • Aktenzeichen

    7 ABR 49/03
  • Rechtsgrundlage

    § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG; §§ 7, 8, 9, 19 BetrVG

Der Rechtsstreit

In einem privatrechtlichen Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs streiten Arbeitgeber und Betriebsrat nach Abschluss der am 10. April 2002 durchgeführten Betriebsratswahl darüber, ob es rechtlich zulässig war, nicht gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassene Arbeitnehmer bei der Belegschaftsstärke nach § 9 BetrVG (Größe des Betriebsrats) zu berücksichtigen. Außerdem ist strittig, ob solche Arbeitnehmer nach § 8 BetrVG wählbar sind.

Dem vom Arbeitgeber eingeleiteten Beschlussverfahren zur Anfechtung der Betriebsratswahl liegt folgender Tatbestand zugrunde: Das privatrechtliche Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs ist durch Ausgliederung aus den Stadtwerken der Stadt H entstanden. Die Stadtwerke stellten dem ausgegliederten Unternehmen für die Abwicklung des Personennahverkehrs, den Werkstattdienst und für den Verwaltungsbereich zusätzliche Mitarbeiter gegen Erstattung der Personalkosten vorübergehend zur Verfügung. Zur Wahrung der Rechte der betroffenen Arbeitnehmer wurde ein Personalüberleitungsvertrag geschlossen.

Am 10.4.2002 fand im Betrieb des Unternehmens des Personennahverkehrs (nachfolgend Arbeitgeberin) eine Betriebsratswahl statt. Im Betrieb wurden 33 eigene Arbeitnehmer und 38 weitere Arbeitnehmer auf der Grundlage des Überleitungsvertrages zur Arbeitsleistung tätig. Insgesamt ging der Wahlvorstand von 64 Männern und sieben Frauen aus. Der Wahlvorstand erließ das Wahlausschreiben, wonach fünf Betriebsratsmitglieder gewählt werden mussten. Im Wahlausschreiben war zugleich der Hinweis enthalten, dass das im Betrieb vertretene Minderheitengeschlecht einen Mindestsitz zu erhalten und somit dem Betriebsrat zwingend eine Frau anzugehören habe. 

Die Wahl erfolgte nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl. Obwohl fünf männliche Wahlbewerber die meisten Stimmen erhielten, stellte der Wahlvorstand fest, dass als fünftes Betriebsratsmitglied anstelle eines Mannes die Wahlbewerberin D gewählt worden sei. Drei der gewählten Betriebsratsmitglieder gehörten dem Betrieb nicht als dessen eigene Arbeitnehmer an, sondern waren auf der Grundlage des Personalüberleitungsvertrags tätig.

Die Arbeitgeberin hat das Wahlergebnis nach § 19 BetrVG angefochten. Sie stellt den Antrag, die Betriebsratswahl für unwirksam zu erklären. In dem Antrag beruft sie sich darauf, dass drei der gewählten Betriebsratsmitglieder keine eigenen Arbeitnehmer des Betriebes seien, sondern lediglich auf der Grundlage des Personalüberleitungsvertrags, also im Wege der Konzernleihe, arbeiten würden. Außerdem sei bei der Wahl unzutreffenderweise festgestellt worden, dass ein Betriebsratssitz auf eine Frau als Vertreterin des Minderheitengeschlechts entfalle.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Anfechtung stattgegeben. Das BAG hat die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Die Betriebsratswahl vom 10.4.2002 sei unwirksam, da gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht und das Wahlverfahren verstoßen wurde.

Das BAG stellt fest: Es hätte nur ein aus drei Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt werden dürfen. Die überlassenen 38 Arbeitnehmer hätten bei der Ermittlung der für die Betriebsratsgröße maßgeblichen Arbeitnehmerzahl nicht berücksichtigt werden dürfen. Bereits für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung habe das BAG durch Beschluss vom 16.4.2003 (7 ABR 53/02) entschieden, dass Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb keine Arbeitnehmer im Sinne von § 9 Abs. 1 BetrVG seien. Für nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, um die es sich im Streitfall handele, gelte nichts anderes. Auch wenn ein Fall der so genannten Konzernleihe gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG vorliege, wären die überlassenen Arbeitnehmer im Betrieb der Arbeitgeberin keine Arbeitnehmer nach § 9 BetrVG.

Betriebsangehörige Arbeitnehmer wären solche Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und die in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert seien. Diese Voraussetzungen erfüllten Leiharbeitnehmer nicht. Die Arbeitnehmerüberlassung, so erklärt das BAG, ist gekennzeichnet durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitgeber und Entleiher. Die tatsächliche Eingliederung in die Betriebsorganisation allein begründe nicht die Betriebszugehörigkeit zum Entleiherbetrieb. Nach § 14 Abs. 1 AÜG blieben Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs.

Das BAG stellt weiter fest: § 14 Abs. 1 AÜG gelte zwar unmittelbar nur für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung. Wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage finde sie aber auch auf die gesetzlich nicht geregelten Erscheinungsformen der nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung entsprechende Anwendung. Für die Arbeitnehmerüberlassung innerhalb eines Konzerns gelte grundsätzlich nichts anderes.

Einen weiteren gravierenden Wahlverstoß sieht das BAG in dem zuerkannten passiven Wahlrecht bei den überlassenen Arbeitnehmern. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG seien alle Wahlberechtigten, die dem Betrieb sechs Monate angehören, zum Betriebsrat wählbar. Dazu würden Leiharbeitnehmer aber nicht zählen. 

Ein weiterer erheblicher Mangel, der die Anfechtung berechtigt, besteht nach der Entscheidung des BAG darin, dass gegen § 15 Abs. 2 BetrVG verstoßen wurde. Nach dieser Vorschrift müsse das Geschlecht, dass in der Belegschaft in der Minderheit sei, mindestens entsprechend seinem zahlenmäßigen Verhältnis im Betriebsrat vertreten sein, wenn dieser aus mindestens drei Mitgliedern bestehe. 

Im Betrieb der Arbeitgeberin seien unstrittig sieben Frauen beschäftigt. Lege man die überlassenen Arbeitnehmer bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl zugrunde, waren im Betrieb 64 Männer tätig. Würden die überlassenen Arbeitnehmer nicht einbezogen, seien es 26 Männer – bei einer Gesamtzahl von dann nur drei zu wählenden Betriebsratsmitgliedern. In jedem Fall sei das weibliche Geschlecht in einer zahlenmäßigen Minderheitsgröße ohne zwingende Berücksichtigung von Minderheitssitzen. Dem Minderheitengeschlecht stand, entgegen dem Wahlausschreiben, nicht unabhängig vom Wahlergebnis zumindest ein Sitz im Betriebsrat zu.

Der Wahlvorstand habe daher bereits deswegen unzutreffend gehandelt, wenn er feststellte, dass der fünfte Betriebsratssitz der Wahlbewerberin D zuzuordnen war, obwohl diese eine geringere Stimmenzahl erreicht hatte als der fünfte männliche Kandidat M. Abschließend stellt das BAG fest, dass das Wahlergebnis nicht korrigierbar gewesen sei. Die am 10.4.2002 durchgeführte Betriebsratswahl war daher rechtsunwirksam.

Der Kommentar

a) Die Rechtsprechung des BAG, dass Leiharbeitnehmer nicht zu den Arbeitnehmern im Sinne von § 5 Abs. 1 BetrVG rechnen und daher bei § 9 BetrVG (Betriebsratsgröße) und § 38 Abs. 1 BetrVG (Freistellung von Betriebsratsmitgliedern von ihrer beruflichen Tätigkeit) nicht mitzählen, hat sich durch die Entscheidung vom 10.3.2004 leider weiter gefestigt. Selbst bei der Konzernleihe, also bei nicht gewerbsmäßiger Leiharbeitnehmerschaft, vertritt das BAG die Auffassung, dass solchen Beschäftigten die betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft wegen der fehlenden vertraglichen Beziehung zum Arbeitgeber des Beschäftigungsbetriebes fehlt.

In der Literatur wird diese Meinung überwiegend geteilt. Sie ist zu Recht aber auch auf erhebliche Kritik gestoßen. Der ohne Arbeitsvertrag in die Arbeitsorganisation des Beschäftigungsbetriebes eingegliederte und dessen Betriebszweck dienende Arbeitnehmer ist dem Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 BetrVG, der einen Arbeitsvertrag zum Beschäftigungsarbeitgeber hat, auch in seinem Schutzbedürfnis gleichgestellt. Daraus ergeben sich zugleich Aufgaben und Rechte für den Betriebsrat, denen wiederum dessen Handlungs- und Arbeitsgrundlagen entsprechen müssen. Es ist deshalb nicht gerechtfertigt, Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der zahlenmäßigen Größe des Betriebsrats nach § 9 BetrVG nicht zu berücksichtigen (vgl. DKK-Schneider, § 7 Rn. 7 ff.).

Das BAG hat sich in dem Beschluss vom 10.3.2004 zwar mit dieser Problematik auseinander gesetzt. Es erkennt an, dass Leiharbeitnehmer ebenfalls erhebliche Betriebsratsarbeit verursachen, die eine Berücksichtigung bei der Betriebsratsgröße rechtfertigen könnte. Aber nur für die betriebsangehörigen Arbeitnehmer habe der Betriebsrat sämtliche nach dem Betriebsverfassungsgesetz bestehenden Mitbestimmungsrechte wahrzunehmen. Leiharbeitnehmer würden vom Betriebsrat des Entleiherbetriebes nur partiell repräsentiert. 

Das BAG schiebt den "Schwarzen Peter" dem Gesetzgeber zu: Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber den für Leiharbeitnehmer geringeren Arbeitsaufwand des Betriebsrats in § 9 BetrVG habe berücksichtigen wollen. 

Konsequent wäre allerdings, wenn der Gesetzgeber für den betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff entscheidend auf die Eingliederung in die Betriebs- und Arbeitsorganisation des Beschäftigungsbetriebs abstellen würde. Die vertragliche Beziehung zum Beschäftigungsarbeitgeber mag in anderen arbeitsrechtlichen Bereichen eine Rolle spielen, nicht aber für die betriebsverfassungsrechtliche Komponente.

b) Der Gesetzgeber wird in absehbarer Zeit keinen Vorstoß für eine erneute Novellierung des Betriebsverfassungsgesetzes machen. Da auch nicht zu erwarten ist, dass das BAG seine Rechtsprechung zur betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmereigenschaft des Leiharbeitnehmers ändert, jedenfalls nicht in naher Zukunft, wird man bei den nächsten Betriebsratswahlen 2006 wohl oder übel davon ausgehen müssen, dass Leiharbeitnehmer bei § 9 BetrVG nicht mitzählen, und zwar selbst dann nicht, wenn es sich um eine so genannte Konzernleihe handelt. 

Damit kein Missverständnis auftritt: Leiharbeitnehmer, die dem Beschäftigungsbetrieb länger als drei Monate zur Arbeitsleistung überlassen werden, sind zwar nicht wählbar, aber sie haben das aktive Wahlrecht, können also den Betriebsrat mitwählen, wenn zum Zeitpunkt ihrer Beschäftigung in dem Betrieb eine Betriebsratswahl durchgeführt wird. Das ergibt sich aus § 7 Satz 2 BetrVG.

Zu beachten ist auch, dass der Betriebsrat des Beschäftigungsbetriebs bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern die Mitbestimmungsrechte nach § 99 BetrVG hat. Das ist gesetzlich festgelegt (vgl. § 14 Abs. 3 AÜG). All dies zeigt, dass es Zeit ist, dem Gesetzgeber nahe zu legen, sich der Problematik der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern in dem Sinne anzunehmen, dass diese Arbeitnehmer auch im Entleiherbetrieb als Arbeitnehmer mitzählen – sowohl bei § 9 BetrVG als auch bei § 38 BetrVG. 

c) Zuzustimmen ist dem BAG insoweit, als es in der Entscheidung vom 10.3.2004 einen wesentlichen Mangel bei der Betriebsratswahl dort sieht, wo der Wahlvorstand entgegen § 15 Abs. 2 BetrVG dem Minderheitengeschlecht einen Sitz zu Lasten des Mehrheitsgeschlechts zugesprochen hat. 

§ 15 Abs. 2 BetrVG sieht vor, dass das im Betrieb in der Minderheit befindliche Geschlecht bei der Verteilung der Betriebsratssitze mindestens entsprechend seinem zahlenmäßigen Verhältnis zur Gesamtbelegschaft zu berücksichtigen ist. Die Ermittlung der Mindestsitze geschieht auf der Grundlage des d`Hondtschen Höchstzahlverfahrens. 

Zutreffend hat das BAG festgestellt, dass in dem vorliegenden Fall sowohl bei der Hinzurechnung der überlassenen Arbeitnehmer als auch ohne sie kein Mindestsitz auf das Minderheitengeschlecht entfällt. Eine Bestimmung, dass das Minderheitengeschlecht mindestens einen Sitz bekommt, gibt es nicht. 

Die unzutreffende Zuweisung von einem Sitz an das Minderheitengeschlecht hat dazu geführt, dass eine nicht gewählte Wahlbewerberin in den Betriebsrat kam, während ein gewählter Wahlbewerber nur Ersatzmitglied wurde. Der Wählerwille ist verfälscht worden. Von den anderen nach Auffassung des BAG bestehenden Wahlmängeln einmal abgesehen, könnte man auf den ersten Blick allerdings meinen, dass eine Beseitigung dieses Verstoßes möglich wäre: Die nicht gewählte Frau wird Ersatzmitglied, der gewählte Mann kommt in den Betriebsrat. 

Das BAG erklärt jedoch dazu: Das Wahlverhalten hätte anders sein können, wenn die Wähler gewusst hätten, dass dem Minderheitengeschlecht nicht mindestens ein Sitz zwingend zustand. Durchaus denkbar, dass bei einer anderen Stimmenverteilung eine Frau mit einer ausreichenden Stimmenzahl in den Betriebsrat gewählt worden wäre. Eine solche mögliche Änderung des Wahlergebnisses genügt nach der Konzeption des § 19 BetrVG und nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung durchaus für eine erfolgreiche Wahlanfechtung.

Zusammengestellt und kommentiert von Wolfgang Schneider, Düsseldorf, 07.02.2005

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