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Urteile

Benachteiligung bei einer Stellenbesetzung wegen Schwangerschaft

Orientierungssätze

Bewirbt sich eine schwangere Arbeitnehmerin um eine offene Stelle und besetzt der Arbeitgeber, dem die Schwangerschaft bekannt ist, diese Stelle mit einem männlichen Mitbewerber, so hat die Arbeitnehmerin eine geschlechtsspezifische Benachteiligung dann glaubhaft gemacht, wenn sie außer der Schwangerschaft weitere Tatsachen vorträgt, welche eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts vermuten lassen. An diesen weiteren Tatsachenvortrag sind keine strengen Anforderungen zu stellen.

  • Gericht

    Bundesarbeitsgericht vom 24.04.2008
  • Aktenzeichen

    8 AZR 257/07

Der Rechtsstreit

In einem größeren Unternehmen sind in dem Bereich "International Marketing" zwei männliche Abteilungsleiter und die Klägerin als Abteilungsleiterin beschäftigt. Die Stelle als Abteilungsleiterin hat die Klägerin seit dem 01.04.2002 inne.

Im September 2005 wird die Stelle des Vorgesetzten der drei Abteilungsleiter, der den gesamten Bereich "International Marketing" leitet, vakant. Auf diese offene Stelle bewirbt sich neben der Klägerin einer der beiden männlichen Abteilungsleiter. Dieser erhält die Stelle als Bereichsleiter, obwohl er nicht besser qualifiziert als die Klägerin ist. Zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Besetzung der offenen Stelle war die Klägerin schwanger. Die Schwangerschaft war der Arbeitgeberseite bekannt.

Mit der Klage erhebt die Abteilungsleiterin Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz. Sie meint, bei der Beförderungsentscheidung wegen ihres Geschlechts benachteiligt worden zu sein. Die negative Auswahlentscheidung beruhe auf ihrer Schwangerschaft und der anschließenden Mutterschaft. Das ergebe sich bereits daraus, dass sie bei der Bekanntgabe der Entscheidung über die Besetzung der Stelle auf ihre Schwangerschaft angesprochen worden sei. So sei sie bei der Mitteilung ihrer Nichtberücksichtigung damit getröstet worden, dass sie sich auf ihr Kind freuen solle.

Der Anspruch auf die vakante Stelle ergebe sich aber auch aus einem anderen Grund. Sie sei in der Vergangenheit verschiedentlich Vertreterin des Bereichsleiters gewesen. Dieser habe ihr auch seine Nachfolge in Aussicht gestellt.

Demgegenüber vertritt die Beklagte die Auffassung, eine geschlechtsspezifische Benachteiligung wegen der Schwangerschaft habe bei der Vergabe der Stelle nicht vorgelegen. Die Klägerin habe diesbezüglich auch keine hinreichenden Indiztatsachen, die die Vermutung einer geschlechtsspezifischen Benachteiligung rechtfertigten, vorgetragen. Für die Beförderung des männlichen Abteilungsleiters hätten im Übrigen sachliche Gründe gesprochen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage auf Zahlung eines Schadensersatzes stattgegeben, das LAG Berlin hat sie dagegen mit Urteil vom 19.10.2006 (2 Sa 1776/06) abgewiesen. Nach Auffassung des LAG Berlin ist die bloße Tatsache, dass eine Arbeitnehmerin zum Zeitpunkt einer dem beruflichen Aufstieg dienenden Bewerbung schwanger war und ein männlicher Mitbewerber vorgezogen wurde, kein genügendes Indiz dafür, dass das Geschlecht wenigstens mitbestimmend für die ungünstige Entscheidung über die Beförderung war. Das gelte auch, wenn der zuständige Vorgesetzte im Zusammenhang mit dem Bewerbungsgespräch auf ihre durch die Schwangerschaft bzw. die bevorstehende Geburt entstehende familiäre Situation Bezug genommen hat.

Das BAG nimmt in der Entscheidung vom 24.04.2008 eine andere Rechtsauffassung ein. Nach Überzeugung des Gerichts hat die Klägerin Tatsachen vorgetragen, die ihre geschlechtsspezifische Benachteiligung nach § 611a Abs. 1 BGB (gültig bis 17.08.2006) vermuten lassen. Das Landesarbeitsgericht hätte daher, so das BAG, die Behauptung der Klägerin, sie sei Vertreterin des Bereichsleiters gewesen und dieser habe ihr auch seine Nachfolge in Aussicht gestellt, ebenso berücksichtigen müssen wie die Aussage, sie sei bei der Mitteilung ihrer Nichtberücksichtigung für die offene Stelle damit getröstet worden, dass sie sich auf ihr Kind freuen solle.

Das BAG geht von einer geschlechtsspezifischen Benachteiligung dann aus, wenn die Schwangere weitere Tatsachen vorträgt, die eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts vermuten lassen, jedenfalls dann, wenn dem Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Besetzung der Stelle die Schwangerschaft bekannt war. An den Tatsachenvortrag der benachteiligten Arbeitnehmerin sind keine zu strengen Anforderungen zu stellen, erklärt das BAG.

Das BAG konnte aber, da es auf Tatsachenfeststellungen ankam, den Rechtsstreit nicht endgültig entscheiden. Er ist deshalb an das LAG Berlin zurückverwiesen worden. Das Landesarbeitsgericht habe insbesondere zu berücksichtigen, dass der Bereichsleiter der Klägerin die Nachfolge in Aussicht gestellt habe, ebenso aber auch, dass bei der Mitteilung ihrer Nichtberücksichtigung auf ihre baldige Mutterschaft Bezug genommen wurde.

 

Der Kommentar

a) Die Entscheidung des BAG, obwohl erst als Presseerklärung vorliegend und deshalb in den wesentlichen Entscheidungsgründen knapp formuliert, gibt aus mehreren Gründen Anlass zu einer Kommentierung:

1. Der Rechtsstreit ist zu einem Zeitpunkt entstanden, in dem das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) noch keine Geltung hatte.

2. Es lässt sich erkennen, dass das BAG Rechtselemente des AGG, wie insbesondere die Beweislastfrage, in seine Ausführungen mit hat einfließen lassen.

3. Die Fallkonstellation bietet Anlass dafür, festzustellen, dass sich die Anspruchsgrundlage in derartigen Fällen nicht allein aus dem Diskriminierungsverbot des AGG ergeben muss.

b) Die Klägerin hat ihren Anspruch, wie erwähnt, noch vor dem Inkrafttreten des AGG erhoben, und zwar auf der Grundlage des damaligen § 611a Abs. 1 BGB. Danach war es dem Arbeitgeber untersagt, einen Arbeitnehmer beim beruflichen Aufstieg (wie auch bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses oder einer Kündigung) wegen des Geschlechts zu benachteiligen. Eine unterschiedliche Behandlung war nur zulässig, soweit eine Vereinbarung oder eine Maßnahme die Art der vom Arbeitnehmer auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hatte und ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für diese Tätigkeit war.

Verstieß der Arbeitgeber gegen dieses Benachteiligungsverbot, so konnte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangt werden (§ 611a Abs. 2 i.V.m. Abs. 5 BGB a.F.). Der Entschädigungsanspruch auf der Grundlage des inzwischen außer Kraft getretenen § 611a Abs. 1 BGB spielte vereinzelt eine Rolle bei Bewerbungen schwangerer Arbeitnehmerinnen auf vakante Arbeitsplätze, kaum dagegen im Zusammenhang mit Beförderungen. Bereits aus diesem Grund sind dieser Rechtsstreit und sein Ausgang bedeutsam.

Die Regelungen des BGB zum Verbot der Benachteiligung wegen des Geschlechts sind grundsätzlich in das am 18.08.2006 in Kraft getretene AGG eingegangen.

Zur Benachteiligung wegen des Geschlechts beim beruflichen Aufstieg enthält § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG eine entsprechende Bestimmung. Danach ist die Benachteiligung (auch) in Bezug auf den beruflichen Aufstieg unzulässig. § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG legt darüber hinaus fest, dass eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts auch im Fall einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen einer Schwangerschaft (oder Mutterschaft) vorliegt.

c) Bei Rechtsstreitigkeiten ist häufig die Frage der Beweislast von entscheidender Bedeutung. Die Beweislast dafür, ob eine Benachteiligung (hier wegen des Geschlechts) vorliegt, ist trotz der sprachlichen Unterschiede zwischen der alten Regelung in § 611a Abs. 3 BGB a.F. und § 22 AGG inhaltlich grundsätzlich unverändert (Nollert-Borasio/Perreng, § 22 Rn. 5).

Allerdings ist anzumerken, dass die frühere Rechtsprechung des BAG keineswegs gradlinig verlief. So hatte das Gericht zunächst danach differenziert, ob es bei dem unbesetzten Arbeitsplatz, auf den sich eine Schwangere erfolglos beworben hatte, auch männliche Bewerber gab (BAG 20.06.86, AP Nr. 31 zu § 123 BGB). Diese "gespaltene Lösung" hat das BAG später aufgegeben und zugunsten der Schwangeren enger entschieden, dass die Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft nur zulässig sei, wenn der Beschäftigung ein Verbot aus mutterschaftsrechtlichen Gründen (vgl. etwa § 4 MuSchG) entgegenstand (BAG 15.10.92, AP Nr. 8 zu § 611a BGB).

Erst die strenge Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, mit der die Zulässigkeit der Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft generell verneint wurde, und zwar für befristete als auch für unbefristete Arbeitsverhältnisse (vgl. EuGH 03.02.00, C-207/98; C-198/00), hat auch das BAG zu einer konsequenteren Rechtsprechung veranlasst. Die Frage nach einer Schwangerschaft wird seitens des BAG nunmehr selbst dann für unzulässig gehalten, wenn die Bewerberin die vereinbarte Tätigkeit wegen eines mutterschaftlichen Beschäftigungsverbots zunächst gar nicht aufnehmen kann (BAG 06.02.03, NZA 03, 848).

d) Die Entscheidung des BAG vom 24.04.2008 lässt erwarten, dass auch das wichtige Problem der Beweislast eine Weichenstellung zugunsten schwangere Beschäftigter erfahren hat. Insoweit ist die in der Presseerklärung enthaltene Feststellung des BAG von großer Bedeutung, nach der die Arbeitnehmerin eine geschlechtsspezifische Benachteiligung dann glaubhaft gemacht hat, wenn sie außer der Schwangerschaft weitere Tatsachen vorträgt, die eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts vermuten lassen. An diesen weiteren Tatsachenvortrag seien keine strengen Anforderungen zu stellen.

Deshalb hat das Landesarbeitgericht auch die Aussage von Vorgesetzten zu bewerten, dass sich die Klägerin "auf ihr Kind freuen solle". Das Gericht wird somit als Tatsacheninstanz Beweis erheben müssen, in welchem Zusammenhang diese Äußerung gefallen und wie sie zu bewerten ist.

Unabhängig von den spezifischen Aspekten in dem hier vorliegenden Rechtsstreit ist festzustellen: Nach der nunmehr anzuwendenden Beweislastregel nach § 22 AGG reicht es aus, wenn derjenige, der die Benachteiligung behauptet, den Nachweis von Tatsachen erbringt, die die Benachteiligung vermuten lassen. Der Beweis für Indizien im Sinne des § 22 AGG ist bereits erbracht, wenn ausgehend von den feststehenden Tatsachen nach allgemeiner Lebenserfahrung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Diskriminierung besteht (so bereits das BAG 05.02.04, NZA 04, 540).

Daher ist wichtig: Bei vergleichbaren Situationen sollte eine schwangere Arbeitnehmerin - oder andere Merkmalsträger, die unter das AGG fallen - die Art und Weise einer Benachteiligung nach Zeit, Situation und sonstigen Umständen möglichst genau festhalten. Das kann in einer schriftlichen Notiz geschehen, möglichst auch mit Hinweis auf Arbeitskolleginnen und Arbeitskollegen als Zeugen.

Voraussetzung ist freilich auch, dass der Arbeitgeber von der Schwangerschaft Kenntnis gehabt hat oder Kenntnis haben musste. Während er bei einer Bewerbung auf einen freien Arbeitsplatz vielfach nicht weiß (und auch nicht danach fragen darf), ob eine Schwangerschaft vorliegt, wird das bei einer bereits beschäftigten Arbeitnehmerin, die an einem beruflichen Aufstieg teilnehmen möchte, zum Zeitpunkt der Bewerbung für einen offenen Arbeitsplatz häufig bekannt sein.

Die Kenntnis wird der Arbeitgeber vielfach dadurch erlangt haben, dass die Arbeitnehmerin ihn informiert hat, um von den Vorschriften des Mutterschutzes erfasst zu werden. Oder die Information ist durch Vorgesetzte der betreffenden Frau erfolgt, die vielleicht ihrerseits von Arbeitskolleginnen/Arbeitskollegen von der Schwangerschaft erfahren haben. Ab einem bestimmten Zeitpunkt ist diese ohnehin kaum zu verheimlichen. Wie auch immer der Arbeitgeber Kenntnis erlangt hat: Sobald die Benachteiligung einer schwangeren Arbeitnehmerin beim beruflichen Aufstieg erfolgt, wird der Arbeitgeber im Zweifel vor Gericht darlegen müssen, warum er andere Beschäftigte bevorzugt hat.

e) Unabhängig von einer Benachteiligung wegen des Geschlechts kann bei einer Beförderung auch ein Anspruch aus anderen Rechtsgründen gegeben sein. Dieser Punkt spielt, auch in dem hier besprochenen Rechtsstreit und bei der Zurückverweisung an das LAG Berlin eine Rolle.

Das Landesarbeitsgericht wird zu prüfen haben, ob und inwieweit eine verbindliche und für den Beförderungsanspruch relevante Zusage seitens des Vorgesetzten vorgelegen hat. Außerdem kann wichtig sein, dass die Klägerin wiederholt Vertreterin ihres Vorgesetzten gewesen ist, wenn dieser nicht anwesend war.

Es könnte aber auch sein (was aber aus dem Tatbestand so nicht hervorgeht), dass eine entsprechende betriebliche Übung besteht. Jedenfalls zeigt sich, dass es bei solchen Rechtsstreitigkeiten außerordentlich bedeutsam ist, umfassend zu prüfen, welche Anspruchsgrundlagen bestehen können. Versagt eine davon, wie etwa die behauptete Benachteiligung aus Gründen der Geschlechterdiskriminierung, so kann es sein, dass eine andere Anspruchsgrundlage trägt und möglicherweise - auch außerhalb eines Entschädigungsanspruchs nach dem AGG - zu Ansprüchen auf eine Beförderung oder auf Schadensersatz führt.

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