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Urteile

Freie Mitarbeiter – Berücksichtigung bei der Betriebsratsgröße?

Orientierungssätze

Im Rahmen des § 9 BetrVG sind alle Personen zu berücksichtigen, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und in die Betriebsorganisation eingegliedert sind. Die Arbeitnehmereigenschaft setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vertraglich zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. Ein Vertrag, der keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung begründet, ist kein Arbeitsvertrag. Das Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Der einen Arbeitnehmer ausmachende Grad der persönlichen Abhängigkeit liegt vor, wenn die Dienstleistung im Rahmen einer von einem Dritten (Arbeitgeber) bestimmten Arbeitsorganisation insbesondere hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Ausführung zu erfüllen ist und erst recht, wenn auch fachliche Weisungsgebundenheit besteht.

  • Gericht

    Landesarbeitsgericht Hamburg vom 26.04.2012
  • Aktenzeichen

    7 TaBV 14/11

Der Rechtsstreit

In einem Verlagsunternehmen sind deutlich mehr als 1000 Arbeitnehmer sowie mehrere Hundert freie Mitarbeiter beschäftigt. Im Rahmen früherer Betriebsratswahlen wurden die freien Mitarbeiter von den jeweiligen Wahlvorständen für die Festlegung der Anzahl der Betriebsratsmitglieder i.S.v. § 9 BetrVG berücksichtigt, ohne dass die Arbeitgeberin dies zum Anlass für eine Wahlanfechtung nahm. Zur Vorbereitung der Wahl im Jahr 2010 verlangte der Wahlvorstand die Überlassung von Listen aller Arbeitnehmer, einschließlich der „sogenannten freien Mitarbeiter“. Laut Auflistung der Arbeitgeberin waren 1654 Arbeitnehmer fest angestellt. Eine Liste der „sogenannten freien Mitarbeiter“ wurde dem Wahlvorstand nicht übermittelt. 

Im Wahlausschreiben ging der Wahlvorstand von einem 19-köpfigen Betriebsrat aus, da im Betrieb 2092 Personen beschäftigt seien. Die Zahl der freien Mitarbeiter schätzte der Wahlvorstand auf 350, da er diesbezüglich keine Auskunft von der Arbeitgeberin erhalten hatte. Die Arbeitgeberin widersprach der Berücksichtigung der freien Mitarbeiter – nunmehr erstmals unter Vorlage einer Auflistung, die die Anzahl der freien Mitarbeiter mit 164 bezifferte. Auf der Wählerliste waren die freien Mitarbeiter nicht berücksichtigt. Die Arbeitgeberin focht die Betriebsratswahl an. 

Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht erklärten die Betriebsratswahl für unwirksam. Die dagegen zunächst eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesarbeitsgericht wurde zurückgenommen. 

Es wurde zu Unrecht ein 19-köpfiger Betriebsrat gewählt. Bei der Bestimmung der Betriebsratsgröße i.S.v. § 9 BetrVG zählen alle Personen mit, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und in die Betriebsorganisation eingegliedert sind. Zwar kommt es bei mehr als 100 Beschäftigten nicht mehr auf die Wahlberechtigung der Arbeitnehmer an, aber die gem. § 9 BetrVG geforderte Arbeitnehmereigenschaft setzt weiterhin voraus, dass die Beschäftigten aufgrund eines Arbeitsvertrags zur Arbeitsleistung verpflichtet sind. Dieses Erfordernis erfüllen freie Mitarbeiter in der Regel nicht. Das auf einem Dienstvertrag beruhende Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters ist von einer geringen persönlichen Abhängigkeit des Beschäftigten gegenüber dem Betriebsinhaber geprägt. Der freie Mitarbeiter ist insbesondere im Hinblick auf Zeit, Ort, Dauer und fachlicher Ausführung der Tätigkeit anders als ein Arbeitnehmer nicht weisungsgebunden. Zwar kommt es bei der Beurteilung, ob ein Beschäftigter als Arbeitnehmer oder als freier Mitarbeiter zu betrachten ist, nicht auf die vertraglichen Regelungen, sondern auf die gelebte Praxis an. Dies führt in vielen Fällen dazu, dass ein freier Mitarbeiter nur zum Schein selbstständig arbeitet und tatsächlich aufgrund seiner hohen persönlichen Abhängigkeit und seiner Eingliederung in die Betriebsorganisation als Arbeitnehmer zu qualifizieren wäre. Dafür, dass es sich vorliegend auch so verhält, hat der Betriebsrat allerdings keine konkreten Hinweise geliefert. Daher gehen die Gerichte davon aus, dass die freien Mitarbeiter bei der Betriebsratsgröße nicht zu berücksichtigen gewesen sind, sodass der Betriebsrat nur aus 17 Mitgliedern hätte bestehen dürfen (da weniger als 2000 Arbeitnehmer). Allerdings hätten nach Auffassung der Gerichte selbst konkrete Hinweise auf Scheinselbstständigkeit der freien Mitarbeiter die Anfechtbarkeit der Betriebsratswahl vorliegend nicht beeinflusst. Denn die freien Mitarbeiter wurden nicht in der Wählerliste aufgeführt, was für den Fall, dass sie als Arbeitnehmer i.S.v. § 9 BetrVG zu betrachten gewesen wären, ebenfalls ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften und damit ein Anfechtungsgrund gem. § 19 BetrVG wäre. 


Der Kommentar

Viele Betriebsräte müssen sich in ihrer Praxis mit dem Problem der Scheinselbstständigkeit auseinandersetzen. Denn zum einen sind die „eigenen“ Arbeitnehmer davor zu schützen, dass Tätigkeiten, die ursprünglich von ihnen erledigt wurden oder aber erledigt werden könnten, fremdvergeben werden. Zum anderen fühlen sich viele Betriebsräte auch für die freien Mitarbeiter, die oftmals tatsächlich als abhängig Beschäftigte zu qualifizieren wären, mitverantwortlich. Den betroffenen „freien Mitarbeitern“ zu einer Statusfeststellungsklage auf Bestehen einer abhängigen Beschäftigung zu raten, fällt oft schwer, da in einem solchen Fall der Verlust der Beschäftigung und damit oft genug der Wegfall der Existenzgrundlage droht. Die freien Mitarbeiter in die Wählerliste aufzunehmen, um so zu einer Klärung der Arbeitnehmereigenschaft und der Berücksichtigung bei der Betriebsratsgröße zu gelangen, provoziert höchstwahrscheinlich eine gerichtliche Auseinandersetzung und möglicherweise einen Anfechtungsgrund hinsichtlich der durchgeführten Betriebsratswahl. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die Aufnahme von Leiharbeitnehmern in die Wählerliste durch einen Wahlvorstand letztendlich zu der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.03.2013 (7 ABR 69/11) geführt hat, die – entgegen der bisherigen Rechtsprechung – besagt, dass Leiharbeitnehmer bei der für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Anzahl der Arbeitnehmer eines Betriebs grundsätzlich zu berücksichtigen sind. 



Zusammengestellt und kommentiert von Ass. jur. Stefanie von Halen, Düsseldorf, 31.10.2013

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