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Urteile

Geschlechtsbezogene Diskriminierung und neues Gleichbehandlungsgesetz

Orientierungssätze

Die bloße Tatsache, dass eine Arbeitnehmerin zum Zeitpunkt einer dem beruflichen Aufstieg dienenden Bewerbung schwanger war und ein männlicher Mitbewerber vorgezogen wurde, ist kein genügendes Indiz dafür, dass das Geschlecht wenigstens mitbestimmend für diese Entscheidung war. Das gilt auch, wenn der zuständige Vorgesetzte im Zusammenhang mit dem Bewerbungsgespräch auf die durch die Schwangerschaft bzw. die bevorstehende Geburt entstehende familiäre Situation der Bewerberin Bezug genommen hat.

  • Gericht

    Landesarbeitsgericht Berlin vom 19.10.2006
  • Aktenzeichen

    2 Sa 1776/06
  • Rechtsgrundlage

    § 611 BGB, §§ 2 und 3 AGG

Der Rechtsstreit

In einem Unternehmen der Musikbranche ist eine Angestellte als leitende Mitarbeiterin beschäftigt. Sie bewirbt sich bei ihrem Arbeitgeber auf eine frei gewordene Direktorenstelle. Zum Zeitpunkt der Bewerbung ist sie schwanger. Das ist dem Arbeitgeber bekannt. Die offene Direktorenstelle wird nicht ihr, sondern einem männlichen Mitbewerber übertragen.

Daraufhin erhebt die Angestellte Anspruch auf Entschädigung auf der Grundlage des § 611a Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 BGB. (Zum Zeitpunkt des Verfahrens war das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz noch nicht in Kraft.) Die Angestellte geht davon aus, dass sie bei der Beförderung gegenüber einem männlichen Bewerber aus geschlechtsspezifischen Gründen benachteiligt worden sei. Das belege die Aussage des zuständigen Vorgesetzten, die dieser im Zusammenhang mit der Bekanntgabe der Entscheidung über die Besetzung gemacht habe. Er habe bei diesem Gespräch auf ihre familiäre Situation und damit auf ihre Schwangerschaft Bezug genommen.

Der Vorgesetzte habe zwar nicht erklärt, dass die Schwangerschaft für ihre Nichtberücksichtigung maßgebend gewesen sei. Die ausdrückliche Erwähnung ihrer durch die bevorstehende Geburt schwierigeren familiären Situation lasse aber nur den Schluss zu, dass sie deshalb von dem beruflichen Aufstieg ausgeschlossen worden sei. Im Übrigen sei der ihr vorgezogene männliche Bewerber keineswegs besser qualifiziert. Der Arbeitgeber bestreitet dagegen, dass eine geschlechtsspezifische Diskriminierung vorliegt.

In dem von der Klägerin eingeleiteten Gerichtsverfahren weist das Landesarbeitsgericht Berlin die Klage zurück. Der Anspruch der Klägerin sei nicht gerechtfertigt. Die Tatsache, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Bewerbung bzw. der Beförderungsentscheidung schwanger war und ein männlicher Mitbewerber vorgezogen wurde, sei kein genügendes Indiz dafür, dass das Geschlecht wenigstens mitbestimmend für die Entscheidung war.

Auch der Umstand, dass ein Vorgesetzter bei der Bekanntgabe der Entscheidung gegenüber der Klägerin auf deren familiäre Situation und die damit verbundenen Schwierigkeiten Bezug genommen habe, sei kein ausreichendes Indiz für eine Diskriminierung, stellt das Gericht fest. Die Erklärung des Vorgesetzten wäre jedenfalls nicht auf die Entscheidung über die Besetzung des Arbeitsplatzes bezogen gewesen.

Der Kommentar

a) Der Rechtsstreit war längere Zeit vor dem In-Kraft-Treten des neuen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) entstanden und durch die Instanzen gegangen. Die Entscheidung des LAG Berlin selbst ist zwar erst nach dem 18.8.2006 (In-Kraft-Treten des AGG) ergangen. Das Gericht brauchte aber die neue Rechtslage nicht mehr zu berücksichtigen. Es kann allerdings sein, dass in der noch nicht vorliegenden Entscheidungsbegründung das neue AGG erwähnt wird. Bei der Abfassung dieser Kommentierung lag nur die Presseerklärung des LAG Berlin vor.

Sollte man sich mit einer Entscheidung befassen, bei der das neue Gleichbehandlungsgesetz noch keine Rolle spielte? Ja, denn das Urteil bietet die Möglichkeit, die bisherige Rechtslage mit der neuen Gesetzesgrundlage zu vergleichen und zu fragen, ob der Tatbestand bei einer Anwendung des AGG zu einer anderen Beurteilung hätte führen müssen.

Außerdem ist wichtig: Das diesem Rechtsstreit zugrunde liegende Geschehen – Benachteiligung beim beruflichen Aufstieg wegen einer vorliegenden Schwangerschaft – ist zwar in der Praxis keineswegs selten, hat aber (anders als das Problem einer vorliegenden Schwangerschaft bei einer Bewerbung im Zusammenhang mit einem Einstellungsvorgang) in arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten bisher kaum eine Rolle gespielt. Das könnte sich nach dem In-Kraft-Treten des AGG ändern. Daher ist es sinnvoll, sich mit dem Urteil des LAG Berlin auseinanderzusetzen.

Dabei sollte nicht stören, dass es um eine Angestellte ging, die Leitungsfunktionen innehatte und mit dem von ihr angestrebten beruflichen Aufstieg eine Direktorenstelle einnehmen wollte. Die Rechtsfragen nach dem AGG beim beruflichen Aufstieg stellen sich immer gleich, egal, ob es um es leitende Angestellte, AT-Angestellte oder Tarifangestellte geht.

Der Geschehensablauf hat sogar den Vorteil, dass ein zusätzliches Rechtsproblem angesprochen werden kann, nämlich die Frage der Zuständigkeit des Betriebsrats bei Verletzung des Gleichbehandlung, wenn es um den beruflichen Aufstieg von leitenden Angestellten in die Geschäftsführung geht.

b) Wie hat das bisherige Recht ausgesehen? Nach § 611a Abs. 1 BGB war es dem Arbeitgeber untersagt, einen Arbeitnehmer beim beruflichen Aufstieg (wie auch bei der Einstellung oder der Kündigung) wegen des Geschlechts zu benachteiligen. Eine unterschiedliche Behandlung war nur zulässig, soweit eine Vereinbarung oder eine Maßnahme die Art der vom Arbeitnehmer auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hatte und ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die Tätigkeit war.

Verstieß der Arbeitgeber gegen das Benachteiligungsverbot, so konnte der benachteiligte Bewerber eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen (§ 611a Abs. 2 i.V.m. Abs. 5 BGB a.F.), ohne dass ein Anspruch auf Einstellung bzw. Beförderung bestand. Es gab darüber hinaus einen Anspruch für den "bestqualifizierten" Bewerber: Wäre ein Bewerber bei einer benachteiligungsfreien Auswahl beim beruflichen Aufstieg berücksichtigt worden, so hatte der Arbeitgeber dem nicht berücksichtigten und diskriminierten Bewerber eine angemessene Entschädigung in Höhe von höchstens drei Monatsverdiensten zu zahlen (§ 611a Abs. 3 i.V.m. Abs. 5 BGB a.F.).

Das bisherige Recht enthielt neben dem grundsätzlichen Verbot der Benachteiligung wegen des Geschlechts auch die Verpflichtung zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung (vgl. § 611b BGB a.F.) und das Verbot einer geringeren Vergütung bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit wegen des Geschlechts (vgl. § 612 Abs. 3 BGB a.F.).

Soweit die bisherige Rechtslage. Inwieweit stellt sie sich nach dem neuen Gleichbehandlungsgesetz anders dar? Die bisherige Rechtslage stellte auf eine Benachteiligung wegen des Geschlechts ab. Das AGG enthält neben diesem Diskriminierungsverbotsmerkmal noch weitere: die Rasse, die Religion und die Weltanschauung, das Alter, die Behinderung und die sexuelle Identität (§ 1 AGG). Die nachfolgenden Ausführungen gelten daher für diese Diskriminierungsmerkmale entsprechend.

Die erwähnten und außer Kraft gesetzten Regelungen des BGB sind prinzipiell in das AGG eingegangen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG ist die Benachteiligung (auch) in Bezug auf den beruflichen Aufstieg unzulässig. § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG legt darüber hinaus fest, dass eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts auch im Fall einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen einer Schwangerschaft (oder Mutterschaft) vorliegt.

Die Beweislast dafür, ob eine Benachteiligung vorliegt, ist trotz sprachlicher Unterschiede zwischen der alten Regelung in § 611a Abs. 3 BGB a.F. und § 22 AGG inhaltlich grundsätzlich unverändert (Nollert-Borasio/Perreng, § 22 Rn. 5). Auf die neue Bestimmung des § 22 AGG soll wegen der Besonderheiten einer Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg gleichwohl eingegangen werden; ebenso auf die gegenüber dem alten Recht (§ 611a Abs. 2 BGB a.F.) nunmehr erfolgte Aufspaltung der Ansprüche wegen einer Diskriminierung in eine Entschädigung und einen Schadensersatz (vgl. § 15 AGG).

Bevor dies geschieht, soll zum besseren Verständnis die einschlägige Rechtsprechung erwähnt werden. Das ist bereits deswegen sinnvoll, weil in den Übergangsvorschriften des AGG (§ 33) festgelegt ist, dass die bisherigen §§ 611a, 611b und 612 Abs. 3 BGB für die Übergangszeit Anwendung finden. Damit wird der enge Zusammenhang zwischen den bisherigen Verbotsregelungen bei einer Diskriminierung wegen des Geschlechts (und einer Schwangerschaft) und den nunmehr geltenden Diskriminierungstatbeständen des AGG deutlich.

Außerdem – und das ist für die betriebliche Praxis bedeutsam – ist anzunehmen, dass das BAG bei den kommenden Verfahren zum AGG auf seine Rechtsprechung zur Benachteilung bei Schwangerschaft im Zusammenhang mit Einstellungen zurückgreift. Die bisherigen Entscheidungen haben sich dabei allerdings wesentlich auf das Fragerecht des Arbeitgebers bei Einstellungen beschränkt.

Die Rechtsprechung des BAG ist nicht gradlinig verlaufen. Das Gericht hat zunächst danach differenziert, ob es bei dem unbesetzten Arbeitsplatz, auf den sich eine Schwangere erfolglos beworben hatte, auch männliche Bewerber gegeben hatte (BAG 20.6.86, AP Nr. 31 zu § 123 BGB). Diese "gespaltene Lösung" hat das BAG aufgegeben und zugunsten der Schwangeren enger entschieden, dass die Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft nur zulässig sei, wenn der Beschäftigung ein Verbot aus mutterschaftsrechtlichen Gründen (vgl. etwa § 4 MuSchG) entgegenstand (BAG 15.10.92, AP Nr. 8 zu § 611a BGB).

Der Europäische Gerichtshof dagegen hat die Zulässigkeit der Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft generell verneint. Er hat entschieden, dass sowohl für unbefristete als auch für befristete Arbeitsverhältnisse die Frage nach der Schwangerschaft unzulässig ist (EuGH 3.2.00, Rs. C-207/98; 4.10.01, Rs. C-109/00). An dieser strengen Rechtsprechung hat sich in der Folgezeit das BAG orientiert. Es hält nunmehr die Frage nach einer Schwangerschaft selbst dann für unzulässig, wenn die Bewerberin die vereinbarte Tätigkeit wegen eines mutterschaftsrechtlichen Beschäftigungsverbots zunächst nicht aufnehmen kann (BAG 6.2.03, NZA 03, 848).

c) Diese Rechtsprechung ist, wie gesagt, zu dem Fragerecht des Arbeitgebers bei Einstellungsvorgängen ergangen. Inwieweit kann sie auch auf den beruflichen Aufstieg angewandt werden, und zwar nach der Rechtslage des neuen AGG? Das ist nicht leicht zu beantworten. Festzuhalten ist jedenfalls: Das rigoros anzuwendende Frageverbot nach der Schwangerschaft bei Einstellungsvorgängen

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