Urteile

Der Rechtsstreit

Es geht um einen Mitarbeiter im Innen- und Außendienst einer Stadtgemeinde, der zum Kreis der schwerbehinderten Menschen gehört. Zu seinen Aufgaben gehört, Verkehrskontrollen im gesamten öffentlichen Verkehrsraum der Stadt durchzuführen. Eingestellt wurde er am 1. Oktober 2023. Im Arbeitsvertrag war eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart.

Im Oktober 2023 erschien der Angestellte an drei Tagen unpünktlich zum Dienst. Nach einem Kritikgespräch am 27. Oktober 2023 verfasste sein Vorgesetzter einen internen Vermerk, in dem er empfahl, die Probezeit nicht weiterzuführen. In einem Probezeit-Bewährungsgespräch am 4. Dezember 2023 unterrichtete die Stadt den Mitarbeiter über ihre Absicht, das Arbeitsverhältnis in der Probezeit zu kündigen.

Die Schwerbehindertenvertretung nahm am 11. Dezember 2023 von der Kündigungsabsicht Kenntnis
Es besteht in der Behörde sowohl ein Personalrat als auch eine Schwerbehindertenvertretung. Die Stadt hörte den Personalrat zur beabsichtigten Kündigung an. Außerdem unterrichtete sie die Schwerbehindertenvertretung mit Schreiben vom 7. Dezember 2023 über die beabsichtigte Kündigung des Klägers. Ausweislich des Stempelaufdrucks auf diesem Schreiben, der das Datum 11. Dezember 2023 trägt, nahm die Schwerbehindertenvertretung „Kenntnis“ von der Absicht der Stadt.

Am 14. Dezember 2023 erhielt der Beschäftigte um 14:30 Uhr die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2023. Hiergegen hat er rechtzeitig Klage beim Arbeitsgericht erhoben. Das Arbeitsgericht gab dem Angestellten recht und stellte fest, dass die Kündigung unwirksam ist. In der zweiten Instanz beim Landesarbeitsgericht (LAG) hatte er indessen keinen Erfolg. Das LAG hob das Urteil auf und stellte fest, dass die Kündigung wirksam ist. Hiergegen ist der Angestellte mit einer Revision vor dem Bundesarbeitsgericht (BAG) vorgegangen. Das BAG ist wiederum der Auffassung, dass die Kündigung unwirksam ist.

Die Kündigung einer*s schwerbehinderten Arbeitnehmer*in ist unwirksam, wenn der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß angehört hat
Das BAG weist zunächst auf die einschlägige Vorschrift hin. Das 9. Sozialgesetzbuch (SGB IX) bestimmt, dass eine Kündigung unwirksam ist, die der Arbeitgeber gegen einen schwerbehinderten Menschen ausspricht, ohne die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen (§ 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX). Unwirksam seien gegebenenfalls alle Kündigungen, die das Arbeitsverhältnis eines schwerbehinderten Menschen beenden würden, so das BAG. Das gelte auch für Kündigungen in der Probezeit.

Es käme nicht nur darauf an, dass der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung überhaupt anhöre. Vielmehr müsste das auch ordnungsgemäß geschehen. Nach ständiger Rechtsprechung höre der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß an, wenn er sie ausreichend unterrichte und ihre genügende Gelegenheit zur Stellungnahme gebe.

Der Arbeitgeber muss der Schwerbehindertenvertretung dieselben Fristen einräumen wie einem Betriebsrat
Das Gericht stellte fest, dass es in der Vorschrift eine sogenannte „planwidrige Regelungslücke“ gebe. Es ist im SGB IX nämlich nicht geregelt, welche Frist zur Stellungnahme er der Schwerbehindertenvertretung einräumen müsse. Diese Lücke sei dadurch zu schließen, dass die entsprechende Vorschrift analog angewendet würde, die das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) für die Betriebsratsanhörung (§ 102 Abs. 2 BetrVG) vorsehe. Eine analoge Anwendung der personalvertretungsrechtlichen Vorschriften käme dagegen nicht in Betracht. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Bundesgesetzgeber die Stellungnahmefrist der Schwerbehindertenvertretung für private und öffentliche Arbeitgeber verschieden ausgestalten und sogar innerhalb des öffentlichen Dienstes – teils erheblich – unterschiedliche Fristenregime eingreifen lassen wolle.

Die Stadt hatte die Kündigung ausgesprochen, bevor die Wochenfrist abgelaufen war.

Das habe zur Folge, dass die Schwerbehindertenvertretung etwaige Bedenken gegen eine beabsichtigte ordentliche Kündigung spätestens innerhalb einer Woche und solche gegen eine beabsichtigte außerordentliche Kündigung unverzüglich, spätestens innerhalb von drei Tagen mitzuteilen habe. Im vorliegenden Fall habe sie sich nicht geäußert, weshalb der Arbeitgeber den Ablauf der Frist zur Stellungnahme habe abwarten müssen.

Das LAG habe festgestellt, dass die Schwerbehindertenvertretung am 11. Dezember 2023 von dem Anhörungsschreiben Kenntnis genommen habe. Ein Zugang des Schreibens vor diesem Zeitpunkt sei weder festgestellt noch von der Beklagten vorgetragen worden. Die Wochenfrist ende mit Ablauf des Tages der nächsten Woche, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, an dem die Schwerbehindertenvertretung die Arbeitgebermitteilung erhalten habe. Sie hätte mithin mit Ablauf des 18. Dezember 2023 geendet. Die Kündigung sei dem Kläger jedoch schon am 14. Dezember 2023 zugegangen und damit vor Ablauf der Wochenfrist ausgesprochen worden.

Der Kommentar

Kündigungen in der Probezeit sind ein Thema für sich. Das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) regelt, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem*einer Arbeitnehmer*in, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, rechtsunwirksam ist, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Absatz 1 KSchG). Bei einer kürzeren Beschäftigungsdauer wird im Zweifel also die soziale Rechtfertigung gar nicht geprüft, selbst wenn ein*e betroffene*r Arbeitnehmer*in fristgerecht Klage beim Arbeitsgericht erhebt. Das Gericht kann dann insoweit nur prüfen, ob die Kündigung willkürlich erfolgt ist. Das kann ein*e betroffene*r Arbeitnehmer*in nur in sehr seltenen Ausnahmefällen beweisen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) bleibt insoweit bei seiner jahrzehntealten Rechtsprechung. Sittenwidrig ist eine Kündigung nur in besonders krassen Fällen. Sie muss auf einem verwerflichen Motiv des Kündigenden beruhen, wie insbesondere Rachsucht oder Vergeltung, oder wenn sie aus anderen Gründen dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht, meint das BAG.

Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen bedarf der Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung
Im vorliegenden Fall spielte es auch keine Rolle, ob die Kündigung sittenwidrig war. Kündigungen können nämlich auch unwirksam sein, wenn sie nicht sozialwidrig sind. Etwa weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört wurde. Oder, wie in unserem Fall, weil der Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis eines*einer schwerbehinderten Beschäftigten gekündigt hat, ohne die Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß anzuhören.

Das SGB IX regelt nur schlicht: „Der Arbeitgeber hat die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören; er hat ihr die getroffene Entscheidung unverzüglich mitzuteilen. Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine Beteiligung nach Satz 1 ausspricht, ist unwirksam.“ Offen für die Auslegung sind u.a. die unbestimmten Rechtsbegriffe „unverzüglich und umfassend“ und was das Gesetz genau mit „vor einer Entscheidung“ meint.

Der Arbeitgeber muss alle Gründe mitteilen, die ihn zum Kündigungsentschluss bewogen haben
Diese Auslegung hat das BAG inzwischen mehrfach vorgenommen, insbesondere in Bezug auf eine Betriebsratsanhörung. Für die Mitteilung der Kündigungsgründe gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dem kommt er dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt darstellt. Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information gehört darüber hinaus die Unterrichtung über Tatsachen, die ihm – dem Arbeitgeber – bekannt und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsam sind und gegen eine Kündigung sprechen können.

Dasselbe gilt auch für die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung. Wenn diese ordnungsgemäß unterrichtet ist, muss der Arbeitgeber ihr ausreichend Zeit für eine Stellungnahme einräumen. Leider nennt die entsprechende Vorschrift im SGB IX keine Frist, sondern bestimmt lediglich, dass der Arbeitgeber sie „vor einer Entscheidung“ anhören muss.

Das SGB IX enthält eine „planwidrige Regelungslücke“, weshalb § 102 BetrVG analog angewendet wird
Das Betriebsverfassungsgesetz ist insoweit bei der Anhörung des Betriebsrates eindeutiger: Der Arbeitgeber muss davon ausgehen können, dass eine Stellungnahme des Betriebsrates endgültig ist. Das kann er, wenn im Fall einer ordentlichen Kündigung eine Woche seit der Anhörung vergangen ist. Danach ist nicht erheblich, ob der Betriebsrat sich überhaupt geäußert hat. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Bei einer außerordentlichen („fristlosen“) Kündigung ist die Frist kürzer. Sie beträgt nur drei Tage.

Hinsichtlich der Anhörung der Schwerbehindertenvertretung sieht das BAG eine „planwidrige Regelungslücke“ im Gesetz, weil Fristen fehlen. Das ist ein Begriff, der in der Rechtsprechung insbesondere der Obergerichte häufig auftaucht. Planwidrig ist eine Regelungslücke, wenn man davon ausgehen kann, dass der Gesetzgeber eine Situation versehentlich nicht geregelt hat, er sie beim Entwurf des Gesetzes nicht vorhersehen konnte oder schlicht übersehen hat. Eine solche Lücke kann die Rechtsprechung durch Rechtsfortbildung mittels Analogie schließen. Das geht indessen nicht, wenn der Gesetzgeber absichtlich eine Lücke in der gesetzlichen Regelung gelassen hat („planwidrig“ muss die Lücke sein).

Sodann muss das Gericht prüfen, ob es gemessen am Zweck der Norm eine vergleichbare Interessenslage gibt („Analogie“). Diese sieht das BAG bei der Betriebsratsanhörung. Ausdrücklich sagt das Gericht, dass auch im öffentlichen Dienst eine analoge Anwendung des Personalvertretungsrechts nicht in Frage kommt. Und das insbesondere deshalb, weil keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich seien, dass der Bundesgesetzgeber die Stellungnahmefrist der Schwerbehindertenvertretung für private und öffentliche Arbeitgeber verschieden ausgestalten habe wollen.

Der Arbeitgeber hatte die Wochenfrist nicht beachtet
Die Schwerbehindertenvertretung hatte im vorliegenden Fall nicht abschließend Stellung genommen und der Arbeitgeber hat auch den Ablauf der Wochenfrist nicht abgewartet. Das BAG gibt in seiner Begründung insoweit den etwa sperrigen Gesetzestext des § 188 BGB (Fristende) wieder. Gemeint ist derselbe Wochentag in der darauffolgenden Woche. Wenn der Arbeitgeber der Schwerbehindertenvertretung das Anhörungsschreiben an einem Dienstag zugeschickt hat, endet die Frist mit Ablauf des darauffolgenden Dienstags.

Hinsichtlich der Anhörung spielt die Sechsmonatsfrist des Kündigungsschutzgesetzes also keine Rolle. Anders ist es hinsichtlich der Zustimmung des Integrationsamtes. Gemäß § 168 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Das gilt aber nicht innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses (§ 173 Absatz 1 Ziffer 1 SGB IX).

Zusammengestellt und kommentiert von Dietmar Christians, Ass. jur., Bremen, 13.06.2026