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Urteile

Zahlenmäßige Größe des Betriebsrats nach § 9 BetrVG; Wahlberechtigung einer Praktikantin

Orientierungssätze

1. Der Wahlvorstand hat bei der Feststellung der für die zahlenmäßige Größe des Betriebsrats maßgebenden Zahl der Arbeitnehmer einen Beurteilungsspielraum. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn es durch Aushilfskräfte oder Praktikanten zu einer hohen Fluktuation im Betrieb kommt.2. Der Wahlvorstand kann eine Praktikantin als zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG ansehen, wenn aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags berufliche Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen vermittelt werden sollen. Soll nur ein allgemeiner Einblick in das Arbeitsleben ermöglicht werden, wie beispielsweise während eines schulischen Betriebspraktikums, erfolgt keine Ausbildung im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG.

  • Gericht

    Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein vom 25.03.2003
  • Aktenzeichen

    2 TaBV 39/02
  • Rechtsgrundlage

    § 5 Abs. 1, §§ 7, 9 BetrVG

Der Rechtsstreit

Ein gemeinnütziger Verein, der in Schleswig-Holstein die sozialen Interessen von mehr als 70.000 Mitgliedern wahrnimmt, betreibt in B. ein Erholungszentrum. Es kommt im Frühjahr 2002 zu einer Betriebsratswahl. Der Wahlvorstand erstellt eine Wählerliste, die die Namen von 21 wahlberechtigten Arbeitnehmern enthält. Der Wahlvorstand stellt daher nach § 9 BetrVG fest, dass drei Betriebsratsmitglieder zu wählen sind.

Auf der Wählerliste befindet sich eine Frau L, die im Ausbildungsberuf "Hauswirtschaftshelferin" bei einer überbetrieblichen Ausbildungsstätte ausgebildet wird. Vom 5. bis zum 30.6.2002 absolviert sie in dem Erholungszentrum (Betrieb B.) ein vierwöchiges Praktikum in Form einer so genannten "Schnupperphase". Bei einer Bewährung soll ein einjähriges Praktikum im Betrieb B. für die Zeit ab 1.8.2002 erfolgen. Dementsprechend nimmt Frau L am 1.8.2002 ihr Praktikum auf. Während des Praktikums besucht sie an einem Tag in der Woche die Berufsschule und an einem weiteren Tag die überbetriebliche Ausbildungsstätte. Sie ist drei Tage in der Woche im Betrieb B. tätig.

Am 26.6.2002, also während der so genannten "Schnupperphase" der Praktikantin, erfolgte in der Betriebsstätte B. die Wahl eines Betriebsrats mit drei Mitgliedern. Das Wahlergebnis wurde am selben Tag per Aushang bekannt gemacht. Diese Wahl hat der Arbeitgeber (Antragsteller) beim Arbeitsgericht angefochten. Er vertritt die Auffassung, in der Betriebsstätte B. habe nur ein aus einem Mitglied bestehender Betriebsrat gewählt werden dürfen. Frau L sei als Praktikantin in der "Schnupperphase", also in der Zeit, in der die Betriebsratswahl stattfand, keine Arbeitnehmerin des Betriebs im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes gewesen. Vielmehr sei sie betriebsverfassungsrechtlich dem Ausbildungsträger, aber nicht dem Betrieb B., zuzuordnen. Die Betriebsratswahl sei daher nichtig, jedenfalls aber unwirksam, da gegen wesentliche Wahlvorschriften verstoßen worden sei.

Das LAG Schleswig-Holstein stellt in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, dem Arbeitsgericht Elmshorn, fest, dass die Betriebsratswahl weder nichtig noch unwirksam ist. Sie sei vielmehr rechtmäßig erfolgt. Entgegen der Auffassung des Antragstellers, so erklärt das Landesarbeitsgericht, war ein dreiköpfiger Betriebsrat zu wählen. Im maßgeblichen Zeitpunkt war die dafür erforderliche Mindestanzahl von 21 wahlberechtigten Arbeitnehmern gegeben.

Zutreffend habe der Wahlvorstand die Praktikantin L als Arbeitnehmerin im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG angesehen. Zu diesem Personenkreis würden auch die zu ihrer Berufsausbildung beschäftigten Personen gehören, auch Praktikanten, wenn ihnen aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags berufliche Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen vermittelt werden. Soll dagegen nur ein allgemeiner Einblick in das Arbeitsleben ermöglicht werden, wie z.B. während eines schulischen Betriebspraktikums, erfolgt dagegen keine Ausbildung im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG.

Frau L war, so erklärt das LAG, in den Betrieb B. eingebunden. Sie war dort überwiegend tätig, nämlich an drei Wochentagen, während die weiteren zwei Tage für Berufsschule bzw. Betreuung in der überbetrieblichen Ausbildungsstätte verwendet wurden.

Damit war Frau L in B. sowohl in die Dienstplangestaltung als auch in die konkrete tägliche Arbeit eingegliedert. Ihre Arbeit diente unmittelbar den betrieblichen Zwecken des Erholungszentrums B. Ihre Mitarbeit war, auch wenn sie unter Anleitung erfolgte, für den Betrieb von Nutzen. Die von ihr erledigten Aufgaben hätten sonst von anderen Mitarbeitern ausgeführt werden müssen. Sie unterlag als Praktikantin den Weisungen des Heimleiters und war somit Teil der Belegschaft.

Die Praktikantin war auch deshalb als zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG anzusehen, weil das Vorliegen eines privatrechtlichen Vertrags zu bejahen ist. Dabei ist entscheidend, so das LAG, wie die Parteien ihr Rechtsverhältnis tatsächlich ausgestalten und durchführen. Es reicht gegebenenfalls auch ein schlüssiges Handeln der beteiligten Personen aus. Das sei hier zu erkennen. Zwischen den Parteien war ein Übereinkommen erzielt worden. Es ging für die Dauer der "Schnupperphase" davon aus, dass sie im Betrieb beschäftigt werden sollte, damit beide Seiten Gelegenheit erhielten, sich darüber einen Eindruck zu verschaffen, ob sie sich auch für die Dauer eines einjährigen Praktikums aneinander binden wollten. Es sollte also eine Probezeit sein. Dass die Praktikantin ihre Vergütung nicht vom Antragsteller erhielt und dieser auch keine Steuern oder Sozialabgaben abführte, war dabei als rein formelles Merkmal unerheblich (vgl. Fitting, § 5 Rn. 24 mit weit. Nachw.).

Das LAG geht auch auf das Vorbringen des Antragstellers während des Verfahrens ein. Es sei zwar eine Art Leiharbeitsverhältnis zustande gekommen. Das führe, so das Gericht, aber zu keinem anderen Ergebnis. Frau L sei nicht Leiharbeitnehmerin im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Damit komme es auch nicht darauf an, ob sie im Zeitpunkt der Wahl noch nicht drei Monate im Betrieb tätig war. Leiharbeit setze voraus, dass der Schwerpunkt auf der Überlassung von Arbeitskraft liegt. Vorliegend sollte sie jedoch als Praktikantin ausgebildet werden. Sie sollte mithin erst lernen, eine vollwertige Arbeitskraft im Betrieb zu werden. Der Schwerpunkt lag auf der praktischen Ausbildung. Es sollte der Praktikantin nicht lediglich ein allgemeiner Einblick in die Berufswelt vermittelt werden, wie es beispielsweise bei ein- oder zweiwöchigen Schülerpraktika der Fall ist. Nach alledem war die Praktikantin L wahlberechtigt.

Abschließend erklärt das LAG Schleswig-Holstein: Zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens konnte der Wahlvorstand davon ausgehen, dass regelmäßig 21 Arbeitnehmer im Betrieb wahlberechtigt sein würden, wie es dann auch im Zeitpunkt der Wahl der Fall war. Im Übrigen habe der Wahlvorstand bei der Feststellung der für die zahlenmäßige Größe des Betriebsrats maßgebenden Zahl der Arbeitnehmer einen Beurteilungsspielraum. Dabei ist maßgebender Stichtag der Tag des Erlasses des Wahlausschreibens. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn es – wie hier – durch Aushilfskräfte oder Praktikanten zu einer hohen Fluktuation im Betrieb kommt. Der Wahlvorstand hatte nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob auch künftig Praktikanten eingesetzt werden würden. Eine Überschreitung seines Beurteilungsspielraums ist nicht ersichtlich, erklärt das Gericht.

Der Kommentar

Die Entscheidung des LAG Schleswig-Holstein hat zwei für die Praxis bedeutsame Aspekte. Es geht einmal um die Frage der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmereigenschaft und zum anderen um den Beurteilungsspielraum des Wahlvorstands bei der Feststellung der zahlenmäßigen Größe des Betriebsrats nach § 9 BetrVG.

a) Die Frage der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmereigenschaft ist hier besonders interessant, weil es um die Beschäftigtengruppe von Praktikanten geht. Die Problematik spitzte sich darauf zu, ob Frau L als Praktikantin dem Personenkreis nach § 5 Abs. 1 BetrVG zugerechnet werden konnte. Damit war zugleich die Entscheidung verbunden, ob der Betriebsrat aus einem oder aus drei Mitgliedern zu bestehen hatte. Es ist daher nicht erstaunlich, dass die Arbeitgeberseite das Anfechtungsverfahren betrieben hat.

Einen besonderen Akzent erhält der vorliegende Fall außerdem dadurch, dass die Vertragsparteien eine "Schnupperphase" vereinbart hatten. In dieser vierwöchigen Erprobungsphase sollte geklärt werden, ob das für später vorgesehene Praktikum stattfinden sollte oder nicht. In dieser kurzen Erprobungsphase fand die Betriebsratswahl statt.

Das LAG hat sich zunächst allgemein mit dem Problem befasst, ob Praktikanten zu den Arbeitnehmern nach § 5 Abs. 1 BetrVG zählen, und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen. Zutreffend und auch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das LAG Schleswig-Holstein davon ausgegangen, dass Praktikanten durchaus Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG sind, wenn ihnen aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags berufliche Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen vermittelt werden (vgl. BAG 30.10.91, NZA 1992, 808). Damit sind Praktikanten den zur Berufsausbildung beschäftigten Personen, die ausdrücklich in § 5 Abs. 1 BetrVG angeführt werden, gleichgestellt. Erfolgt keine Beschäftigung in diesem Sinne, sondern beispielsweise nur ein Schülerpraktikum, das einen allgemeinen Einblick in das Arbeitsleben ermöglichen soll, liegt die betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft nicht vor.

Dieser Grenzziehung ist zuzustimmen. Sie ist in der Praxis umso bedeutsamer, als immer mehr Betriebe unter dem Gesichtspunkt der Lohndrückerei dazu übergehen, bestimmte Beschäftigungsverhältnisse als Praktikum zu bezeichnen. In nicht wenigen Fällen liegt der Schwerpunkt der Tätigkeit dabei nicht auf der Vermittlung beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen, sondern ist darauf ausgerichtet, dem Betriebzweck zu dienen.

Bedeutsam ist auch die Feststellung des LAG, dass entscheidend ist, wie die Parteien ihr Rechtsverhältnis tatsächlich ausgestalten und durchführen. Es kommt somit weniger auf die formale Bezeichnung an. Entscheidend ist die tatsächliche Durchführung, wobei eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles maßgeblich ist (ständige Rechtspr. des BAG, vgl. etwa BAG 27.3.91, 30.9.98, AP Nr. 53, AP Nr. 130 zu § 611 BGB Abhängigkeit). Im vorliegenden Fall war nach der gerichtlichen Feststellung zwar nicht einmal ersichtlich, dass sich die Vertragsparteien ausdrücklich mündlich über das Zustandekommen eines Ausbildungs- bzw. Praktikantenvertrags verständigt hatten. Ein entsprechender schriftlicher Vertrag war ohnehin nicht abgeschlossen worden.

Dem Gericht hat aber das schlüssige Handeln der beteiligten Personen ausgereicht (vgl. auch BAG 13.5.92, NZA 1993, 762).

Die "Schnupperphase" hat das LAG zutreffend als Probezeit angesehen. Auch in dieser Zeit war Frau L in den Betrieb eingegliedert, ihre Tätigkeit diente dem Betriebszweck. Sie unterlag dabei auch den Weisungen des Heimleiters. Dass sie, wie auch während des gesamten Praktikums, ihre Vergütung nicht durch den Beschäftigungsbetrieb erhielt und dieser auch keine Steuern oder Sozialabgaben abführte, ist in der Tat ein rein formelles Merkmal und für die Frage der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmereigenschaft nicht ausschlaggebend.

Nach alledem hat das LAG, wie schon in erster Instanz das Arbeitsgericht, das aktive Wahlrecht der Praktikantin nach § 7 Satz 1 BetrVG bejaht. Der Wahlvorstand war daher ohne weiteres berechtigt, Frau L auf die Wählerliste zu setzen und von einem aus drei Mitgliedern bestehenden Betriebsrat auszugehen.

b) Der vorliegende Rechtsstreit ist über die entschiedene Frage der Arbeitnehmereigenschaft von Praktikanten hinaus allgemein deshalb sehr bedeutsam, weil das LAG Schleswig-Holstein nachdrücklich auf den Beurteilungsspielraum des Wahlvorstands bei der Feststellung der zahlenmäßigen Größe nach § 9 BetrVG verwiesen hat. Gerade bei dieser Vorschrift ist der Beurteilungsspielraum des Wahlvorstands sehr wichtig und erforderlich. Für die Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder ist die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer maßgebend (in den ersten Stufen des § 9 BetrVG die Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer). Dabei ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens abzustellen. Es spielt dabei keine Rolle, wenn zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens Arbeitsplätze vorübergehend nicht besetzt sind, sofern an ihnen üblicherweise Arbeitnehmer tätig werden.

Die Anzahl der Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens beschäftigt sind, ist somit keine absolute Größe. Sie ist lediglich ein Ausgangspunkt. Grundsätzlich ist auf die Beschäftigungslage abzustellen, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist (BAG 12.10.76, AP Nr. 1 zu § 8 BetrVG 1972). Damit bedeutet "in der Regel" nach § 9 BetrVG nicht die durchschnittliche Zahl der Arbeitnehmer. Es geht vielmehr um die Arbeitnehmerzahl, die unter normalen betrieblichen Verhältnissen üblicherweise beschäftigt werden. Der Wahlvorstand hat einen Rückblick und eine Einschätzung der zukünftigen Entwicklung vorzunehmen (BAG 19.7.83, BB 1983, 2118).

Auch das BAG hat, wie bereits angedeutet, verschiedentlich festgestellt, dass der Wahlvorstand bei der Feststellung der zahlenmäßigen Größe des Betriebsrats nach § 9 BetrVG einen Beurteilungsspielraum haben muss, da ein genaues Bestimmen der regelmäßigen beschäftigten Arbeitnehmer häufig nicht möglich sein wird. Vor allem in größeren Betrieben kann es zu erheblichen Schwierigkeiten kommen. In Grenzfällen hat der Wahlvorstand daher nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (BAG 12.10.76, a.a.O.; 22.1.84, AP Nr. 1 zu § 64 BetrVG 1972). Es reicht aus, dass die vom Wahlvorstand für die Zahl der Betriebsratsmitglieder festgestellte Arbeitnehmerzahl "vertretbar" ist (so zutreffend auch GK-Kreutz, § 9 Rn. 9).

Der Beurteilungsspielraum des Wahlvorstands ist bei den bevorstehenden Betriebsratswahlen 2006 umso bedeutsamer, als die Zahl der Beschäftigten, die kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber (Arbeitgeber) des Beschäftigungsbetriebs haben, immer mehr angewachsen ist. Eine große Gruppe stellen die Leiharbeitnehmer nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) dar. In einer grundlegenden Entscheidung vom 18.1.89 hat das BAG festgestellt, dass nur solche Personen betriebsangehörige Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG sind, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und innerhalb der Betriebsorganisation des Arbeitgebers abhängige Arbeitsleistungen erbringen.

Das BAG hat nach dem Inkrafttreten des Betriebsverfassungs-Reformgesetzes 2001 entschieden, dass nicht nur Leiharbeitnehmer nach dem AÜG, sondern auch Beschäftigte, die nicht im Rahmen der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlas

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