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Einstellung: Rechte des Betriebsrats

In Unternehmen mit mehr als 20 regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen bestimmt der Betriebsrat bei personellen Einzelmaßnahmen mit. Dies gilt auch für Einstellungen. Die Rechtsgrundlage dafür ist § 99 BetrVG. Der Betriebsrat ist vor jeder Einstellung vom Arbeitgeber zu unterrichten. Ihm sind die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben. Bevor es zur Einstellung kommt, ist die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen.

Betriebsverfassungsrechtlich hat der Begriff der Einstellung eine eigene Bedeutung. Während nach überwiegender Auffassung in der  Literatur eine Einstellung sowohl die Begründung des Arbeitsverhältnisses durch Abschluss des Arbeitsvertrages als auch die tatsächliche Aufnahme der Beschäftigung sein kann (vgl. Fitting BetrVG, 29. Auflage 2018, § 99 Rn. 30 mwN), liegt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine mitbestimmungspflichtige Einstellung bei tatsächlicher Beschäftigung im Betrieb vor. (BAG vom 28.04.1992 – 1 ABR 73/91 und BAG vom 13.04.1994 – 7 AZR 651/93). Auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages oder das Rechtsverhältnis, in dem der Beschäftigte zum Arbeitgeber des Beschäftigungsbetriebs steht, kommt es nicht an. Entscheidend ist die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb. Eingegliedert ist, wer eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert (BAG vom 08.11.2016  – 1 ABR 57/14, BAG vom 23.06. 2010 – 7 ABR 1/09). Daher ist der Betriebsrat auch zu beteiligen, wenn im Betrieb Leiharbeitnehmer beschäftigt werden sollen. Auch hier handelt es sich betriebsverfassungsrechtlich um eine Einstellung.

Beispiele für eine Einstellung, zu der der Betriebsrat seine Zustimmung geben muss:

  • Beschäftigung eines Arbeitnehmers/einer Arbeitnehmerin, z.B. im unbefristeten oder befristeten Arbeitsverhältnis
  • Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses, Umwandlung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis
  • Versetzung von einem Betrieb in den anderen = Einstellung beim aufnehmenden Betrieb
  • Ausbildungsverhältnis
  • Übernahme in ein Arbeitsverhältnis nach Beendigung der Ausbildung
  • Beschäftigung von Umschülern im Rahmen des Arbeitsförderungsgesetzes
  • Ein durch Aufhebungsvertrag an sich beendetes Arbeitsverhältnis soll neu begründet werden
  • Arbeitsaufnahme von Leiharbeitnehmern/Leiharbeitnehmerinnen
  • Zunächst hat der Betriebsrat das Recht auf eine rechtzeitige Unterrichtung. Rechtzeitig bedeutet, dass der Betriebsrat mindestens eine Woche vor dem Abschluss des Arbeitsvertrags bzw. der Arbeitsaufnahme (sofern diese zeitlich vor dem Vertragsschluss liegt bzw. kein Arbeitsverhältnis begründet wird) zu unterrichten ist. Der Betriebsrat hat eine Woche Zeit, um zu beschließen, ob er zustimmen will oder nicht (vgl. § 99 Abs. 3 BetrVG).
  • Die Unterrichtung muss umfassend sein. Der Betriebsrat muss alles wissen, was ihn in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob er der Einstellung zustimmen soll oder nicht. In erster Linie gehören dazu die Bewerbungsunterlagen und sonstige Unterlagen, die ausreichend Auskunft über die Person des Bewerbers/der Bewerberin geben. Dem Betriebsrat sind außerdem die Bewerbungsunterlagen aller Personen vorzulegen, die sich um den zu besetzenden Arbeitsplatz bewerben. Unter anderem muss der Betriebsrat prüfen können, ob Verstöße gegen das AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) vorliegen.
  • Der Betriebsrat muss die Auswirkungen übersehen können, die mit einer Einstellung verbunden sind. Das bedeutet: Der Arbeitgeber muss alle Einzelheiten mitteilen und alle Unterlagen vorlegen, die eine Beurteilung ermöglichen. Dazu zählen insbesondere Bewerbungsunterlagen, Informationen aus einem stattgefundenen Bewerbungsgespräch, Informationen darüber, an welchem Arbeitsplatz der Bewerber/die Bewerberin mit welcher Arbeit eingesetzt werden soll und nach welcher Entgeltgruppe (Tarifgruppe, betriebliche Lohngruppe einschließlich der Zahlung von Zuschlägen) die Vergütung erfolgen soll.

Bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern/Leiharbeitnehmerinnen kann der Betriebsrat auch die Vorlage der Arbeitnehmerüberlassungsverträge nach § 12 AÜG verlangen, um überprüfen zu können, wie der/die Betreffende im Beschäftigungsbetrieb eingesetzt werden soll. Allerdings zählt dazu nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht die Vorlage des Arbeitsvertrags, den der Leiharbeitnehmer/die Leiharbeitnehmerin mit dem Verleiher geschlossen hat (BAG vom 1.6.2011 – 7 ABR 18/10 – AP Nr. 136 zu § 99 BetrVG 1972).

Wenn bestimmte Gründe vorliegen, kann der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung verweigern (§ 99 Abs. 2 BetrVG): 

  • Verstöße gegen Rechtsvorschriften (Gesetz, Verordnung, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, Unfallverhütungsvorschrift ...)
    Beispiele: Das Gesetz untersagt eine Beschäftigung unter bestimmten Voraussetzungen (z.B. Beschäftigungsverbote nach dem Mutterschutzgesetz (vgl. §§ 3 ff. MuSchG), Verbot der Beschäftigung von Jugendlichen nach § 22 JArbSchG). Die Überlassung von Leiharbeitnehmern/Leiharbeitnehmerinnen soll entgegen § 1 Abs. 1 b) AÜG nicht nur vorübergehend erfolgen. Die Einstellung erfolgt unter Diskriminierung anderer Bewerber/-innen. Die Beschäftigung soll nach gesetzlich oder tariflich unzulässigen Arbeitszeiten (z.B. Überschreitung der erlaubten täglichen oder wöchentlichen Arbeitszeiten) erfolgen. (Achtung: Die Einstellung muss gesetzeswidrig sein, nicht nur einzelne Vertragsbestandteile. Dies bedeutet, dass z.B. die Einstellung zu einem untertariflichen Lohn nicht automatisch zur Zustimmungsverweigerung berechtigt, da nur die Bezahlung gesetzeswidrig ist, nicht aber die Beschäftigung.)
  • Verstoß gegen Auswahlrichtlinien
    Beispiel: Der Arbeitgeber verstößt gegen die mit dem Betriebsrat festgelegten Richtlinien z.B. in der Weise, dass nicht die vereinbarte Anzahl von Langzeitarbeitslosen oder älteren Bewerbern eingestellt wird.
  • Benachteiligung von bereits beschäftigten Arbeitnehmern ohne Vorliegen betrieblicher oder persönlicher Gründe
    Beispiele: Eine unbefristete Einstellung, obwohl für diese Tätigkeit ein gleich geeigneter bereits Beschäftigter mit einem befristeten Arbeitsvertrag vorhanden ist. (Achtung: Bei einer Zustimmungsverweigerung zur Einstellung wegen Benachteiligung bereits Beschäftigter müssen konkrete Tatsachen vom Betriebsrat vorgebracht werden.)
  • Benachteiligung des Bewerbers/der Bewerberin ohne Vorliegen betrieblicher oder persönlicher Gründe
    Beispiele: Der/Die neu Einzustellende würde gegenüber anderen Beschäftigten erhebliche Nachteile erleiden. Aber: Liegt lediglich eine falsche Eingruppierung vor, kann der Betriebsrat nur dieser, nicht der Einstellung insgesamt die Zustimmung verweigern. Die Einstellung als solche ist keine Benachteiligung.

    Bei einer Versetzung kann eine Benachteiligung in der Verschlechterung der äußeren Rahmenbedingungen (z.B. in Form von Lärm) liegen. Aber auch hier gilt: Eine Ein- oder Umgruppierung im Rahmen einer im Betrieb geltenden Vergütungsordnung stellt keinen „Nachteil“ i.S.d. § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG dar.
  • Fehlen einer erforderlichen Stellenausschreibung
    Beispiele: Der Arbeitgeber hat die Stelle entgegen dem Verlangen des Betriebsrats nach § 93 BetrVG nicht ausgeschrieben. Der Arbeitgeber hat in einer außerbetrieblichen Stellenausschreibung geringere Anforderungen gestellt als bei der innerbetrieblichen Ausschreibung. Die Ausschreibung verstößt gegen ein Diskriminierungsverbot des Gleichbehandlungsgesetzes (§§ 11, 7 Abs. 1 AGG).
  • Gefahr der Störung des Betriebsfriedens
    Beispiele: Es besteht die begründete Besorgnis, dass der Bewerber/die Bewerberin sich gesetzeswidrig verhält oder gegen Diskriminierungsverbote nach § 75 Abs. 1 BetrVG verstößt, etwa durch fremdenfeindliche Äußerungen oder sexuelle Belästigungen gegenüber Beschäftigten.

Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung zu einer geplanten Einstellung, hat er dies dem Arbeitgeber unter Angabe des Verweigerungsgrundes innerhalb einer Ausschlussfrist von einer Woche ab Zugang der Auskunft schriftlich mitzuteilen; ansonsten gilt die Zustimmung als erteilt (§ 99 Abs. 3 BetrVG). Allerdings ist die ordnungsgemäße arbeitgeberseitige Unterrichtung des Betriebsrats Voraussetzung für den Eintritt dieser gesetzlichen Fiktion. Die Zustimmungsverweigerungsfrist beginnt sonst nicht zu laufen (BAG vom 13.05.2014, 1 ABR 9/12).Bei verweigerter Zustimmung kann der Arbeitgeber das Arbeitsgericht anrufen, um die fehlende Zustimmung gerichtlich ersetzen zu lassen (§ 99 Abs. 4 BetrVG). In diesem Verfahren muss der Arbeitgeber darlegen, dass die vom Betriebsrat vorgetragenen Gründe nicht berechtigt sind.

Der Arbeitgeber kann unter bestimmten, engen Voraussetzungen einen Bewerber/eine Bewerberin vorläufig einstellen, bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat (vgl. §§ 100 und 101 BetrVG).

Redaktioneller Stand: Mai 2018

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