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Urteile

Betriebsratsgröße und Leiharbeitnehmer

Orientierungssätze

Leiharbeitnehmer zählen nicht zu den Arbeitnehmern im Sinne des § 9 BetrVG. Der Wahlvorstand hat sie bei der Feststellung der Betriebsratsgröße nicht zu berücksichtigen; andernfalls wird die Betriebsratswahl anfechtbar.

Achtung: Das BAG hat mit seiner Entscheidung vom 13. März 2013 seine Rechtsprechung bezüglich der Leiharbeitnehmer verändert.

Hier geht es zur Pressemitteilung des BAG

  • Gericht

    Arbeitsgericht Berlin vom 16.04.2003
  • Aktenzeichen

    ABR 53/02
  • Rechtsgrundlage

    § 19, § 9 BetrVG

Der Rechtsstreit

In einem Betrieb erfolgte am 11.3.2003 die Betriebsratswahl. Der Wahlvorstand ging unter Einbeziehung mehrerer Leiharbeitnehmer von einer Belegschaftsstärke von über 201 Arbeitnehmern und damit von einer Größe des Betriebsrats von neun Mitgliedern aus (§ 9 BetrVG). Die Arbeitgeberin hat die Wahl angefochten. Nach ihrer Auffassung hätten die Leiharbeitnehmer nicht berücksichtigt werden dürfen, sodass eine Betriebsratsgröße von sieben Mitgliedern zutreffend gewesen wäre.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Betriebsratswahl für unwirksam erklärt; ebenso das Bundesarbeitsgericht aufgrund der Rechtsbeschwerde des Betriebsrats. Im Einzelnen stellt das Bundesarbeitsgericht fest: Die Betriebsratswahl ist wegen Verstoßes gegen wesentliche Wahlvorschriften nach § 19 BetrVG unwirksam. Nach § 9 BetrVG besteht der Betriebsrat in Betrieben mit in der Regel 101 bis 200 Arbeitnehmern aus sieben Mitgliedern, in Betrieben mit in der Regel 201 bis 400 Arbeitnehmern aus neun Mitgliedern. 

Im Betrieb der Arbeitgeberin werden nicht mehr als 200 Arbeitnehmer beschäftigt. Leiharbeitnehmer sind zwar nach § 7 Satz 2 BetrVG in der ab dem 28. Juli 2001 geltenden Fassung bei Betriebsratswahlen im Entleiherbetrieb (Beschäftigungsbetrieb) wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate dort eingesetzt werden. Sie zählen jedoch nicht zu den Arbeitnehmern im Sinne von § 9 BetrVG. Sie sind daher bei der Ermittlung der Betriebsratsgröße nicht zu berücksichtigen.

Der Kommentar

Der Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 16.4.2003 ist von weit reichender Bedeutung für die Einleitung von Betriebsratswahlen, wenn es um die Festlegung der zahlenmäßigen Größe des zu wählenden Betriebsrats nach § 9 BetrVG geht; jedenfalls dann, wenn im Betrieb Leiharbeitnehmer beschäftigt sind und die Frage auftritt, ob sie mitzählen. Zum besseren Verständnis der Entscheidung, die bisher nur als Presseveröffentlichung vorliegt, und der daraus zu ziehenden Konsequenzen soll nachstehend zunächst der Hintergrund der Problematik aufgezeigt werden.

Das Bundesarbeitsgericht hat schon vor In-Kraft-Treten des BetrVerf-ReformG erklärt, Leiharbeitnehmer würden bei der Betriebsratsgröße nach § 9 BetrVG nicht mitzählen (BAG 18.1.89, AP Nr. 1 zu § 9 BetrVG 1972). Nach dieser älteren Rechtsprechung setzt die Arbeitnehmereigenschaft im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne, und damit auch bei § 9 BetrVG, zwei Komponenten voraus: das Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber und die Eingliederung in den Betrieb. Bei Leiharbeitnehmern ist im Beschäftigungsbetrieb nur die Eingliederung gegeben, nicht aber das Arbeitsverhältnis zum Beschäftigungsarbeitgeber (Entleiher). Dieses besteht zum Verleih-Arbeitgeber.

Das BetrVerf-ReformG änderte das Wahlrecht in der Weise, dass in einem Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers, sofern sie dem Beschäftigungsarbeitgeber länger als drei Monate zur Arbeitsleistung überlassen werden, (auch) im Beschäftigungsbetrieb wahlberechtigt sind (vgl. § 7 Satz 2 BetrVG). Zu diesem Personenkreis gehören auch und vor allem Leiharbeitnehmer.

Mit der Neuregelung wurde zu Recht die Erwartung verbunden, dass die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keinen Bestand mehr haben würde. Wenn die Leiharbeitnehmer den Betriebsrat des Beschäftigungsbetriebes mitwählen dürfen - so begründete sich diese Auffassung - bestimmen sie die Zusammensetzung der betrieblichen Arbeitnehmervertretung mit. Diese durch Wahl erfolgte Legitimierungdes Betriebsrats des Beschäftigungsbetriebs auch durch die Leiharbeitnehmer ist wesentlich dadurch gerechtfertigt, dass dieser Betriebsrat in allen Fragen, die im Beschäftigungsbetrieb die Leiharbeitnehmer betreffen, für sie zuständig ist (vgl. Däubler/Kittner/Klebe, Betriebsverfassungsgesetz, § 7 Rn. 7). Dann aber ist es richtig, sie auch bei der Betriebsratsgröße mitzuzählen, wenn im Beschäftigungsbetrieb die Betriebsratswahl durchgeführt wird. Überdies spricht § 9 BetrVG ausdrücklich zum Teil sogar von wahlberechtigten Arbeitnehmern.

Das Bundesarbeitsgericht ist bedauerlicherweise dieser Auffassung nicht gefolgt. Es hat trotz der neuen Regelung des § 7 Satz 2 BetrVG an seiner älteren Rechtsprechung festgehalten. Nicht unschuldig ist daran freilich auch der Gesetzgeber. Er hätte in § 5 Abs. 1 BetrVG ausdrücklich festlegen müssen, dass Leiharbeitnehmer auch im Beschäftigungsbetrieb als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten. Stattdessen hat er in § 7 Satz 2 BetrVG mit der Festlegung des Wahlrechts zwar einen richtigen, aber nur einen halben Schritt getan, wie sich jetzt zeigt.

Welche Folgerungen sind gleichwohl aus dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 16.4.2003 zu ziehen? Sie sollen nachfolgend stichwortartig angesprochen werden.

a) Auswirkungen auf bestehende Betriebsräte

Bestehende Betriebsräte werden, jedenfalls bis zu einer Neuwahl, von der Entscheidung nicht berührt. Sie behalten ihre zahlenmäßige Größe auch weiterhin, wenn bei ihrer Wahl Leiharbeitnehmer bei der Feststellung der Betriebsratsgröße mitgezählt worden sind. Der vom Bundesarbeitsgericht darin gesehene Verstoß gegen eine Wahlvorschrift führt auf gar keinen Fall zur Nichtigkeit der Wahl, sondern nur zur Anfechtung nach § 19 BetrVG. Die Anfechtung ist aber nur innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses zulässig (§ 19 Abs. 1 BetrVG). Sofern die Anfechtung nicht erfolgt ist, bleibt der Betriebsrat selbst dann bis zu einer Neuwahl in der gewählten Zusammensetzung bestehen, wenn eine zu große Anzahl von Betriebsratsmitgliedern gewählt wurde.

b) Auswirkungen auf noch laufende Anfechtungsverfahren

Es ist denkbar, dass in der Praxis in dieser Hinsicht (Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei Betriebsratswahlen, sofern es um die Betriebsratsgröße ging) noch Anfechtungsverfahren laufen bzw. beim Bundesarbeitsgericht noch anhängig sind. Auswirkungen auf diese Verfahren aufgrund der Entscheidung vom 16.4.2003 gibt es nur dann, wenn die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei § 9 BetrVG dazu führte, dass durch Überschreitung der in dieser Vorschrift genannten Schwellenwerte ein zahlenmäßig größerer Betriebsrat gewählt wurde.

Beispiel: Sind in einem Betrieb bei Einleitung der Betriebsratswahl 150 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen und hat der Wahlvorstand bei Feststellung der Betriebsratsgröße 20 in diesem Betrieb tätige Leiharbeitnehmer hinzugezählt, so bleibt es gleichwohl bei einer Betriebsratsgröße von sieben Mitgliedern. Die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer hat zu keiner anderen Zahl von Betriebsratsmitgliedern geführt (vgl. § 9 BetrVG). Eine gleichwohl vorgenommene Anfechtung kann daher, wenn sie nur aus diesem Grunde erfolgte, zu keinem Erfolg führen. Das ergibt sich aus § 19 Abs. 1 BetrVG. Danach führt ein Verstoß gegen eine wesentliche Wahlvorschrift auch dann nicht zu einer erfolgreichen Anfechtung, wenn durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.

c) Auswirkungen auf andere Arbeitsgrundlagen des Betriebsrats

Es ist nicht auszuschließen, dass Arbeitgeber sich darauf berufen, dass die Entscheidung vom 16.4.2003 Auswirkungen auch auf andere Arbeitsgrundlagen des Betriebsrats haben muss, so etwa auf den Umfang der Freistellungen nach § 38 Abs. 1 BetrVG. Die Arbeitgeberseite könnte den Standpunkt einnehmen, dass bei den in dieser Vorschrift angegebenen Arbeitnehmerzahlen Leiharbeitnehmer ebenfalls nicht mitzuzählen sind.

Eine solche Schlussfolgerung ist unzutreffend. Die Betriebsräte sollten sich darauf nicht einlassen. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts bezieht sich nur auf § 9 BetrVG. Auch wenn es nicht unumstritten ist, so geht doch eine richtige und weit verbreitete Auffassung dahin, dass Leiharbeitnehmer, sogar unabhängig davon, ob sie nach § 7 Satz 2 BetrVG wahlberechtigt sind oder nicht, bei der Anzahl der Arbeitnehmer nach § 38 Abs. 1 BetrVG mitzählen (vgl. etwa Däubler/Kittner/Klebe, Betriebsverfassungsgesetz, § 38 Rn. 9 mit weit. Nachw.; Fitting/Kaiser u.a., Betriebsverfassungsgesetz, § 38 Rn. 9: Leiharbeitnehmer zählen mit, wenn ein Regelarbeitsplatz im Betrieb dauernd mit solchen Arbeitnehmern besetzt ist).

Im Übrigen: Bei § 38 BetrVG ist die Rechtslage auch deshalb bereits anders zu sehen, weil die dort festgelegten Freistellungen ohnehin Mindestfreistellungen sind (vgl. § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG; vgl. auch ArbG Berlin 31.1.01, AiB 2001, 541, das schon vor In-Kraft-Treten des BetrVerf-ReformG festgestellt hat, dass dem Betriebsrat bei regelmäßiger Beschäftigung von Leiharbeitnehmern zusätzliche Freistellungen zustehen können).


Achtung: Das BAG hat mit seiner Entscheidung vom 13. März 2013 seine Rechtsprechung bezüglich der Leiharbeitnehmer verändert.

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Zusammengestellt und kommentiert von Wolfgang Schneider (Arbeitsrechtler und Autor zum BetrVG), Düsseldorf, 19.07.2003

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