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Urteile

Kündigungsschutz von Ersatzmitgliedern des Betriebsrats

Orientierungssätze

1. Der nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG bestehende besondere Kündigungsschutz für Ersatzmitglieder des Betriebsrats tritt ein, wenn das Ersatzmitglied als Vertreter zur Betriebsratsarbeit herangezogen worden ist. Der Kündigungsschutz entfällt nicht bereits deshalb, weil sich im Nachhinein herausstellt, dass ein Vertretungsfall in Wahrheit nicht vorgelegen hat.2. Der besondere Kündigungsschutz für das Ersatzmitglied besteht jedoch dann nicht, wenn der Vertretungsfall durch kollusive (verschleiernde) Absprachen zum Schein herbeigeführt wird oder das Ersatzmitglied weiß bzw. wissen muss, dass ein Vertretungsfall nicht vorliegt.

  • Gericht

    Bundesarbeitsgericht vom 12.02.2004
  • Aktenzeichen

    2 AZR 163/03
  • Rechtsgrundlage

    § 15 Abs. 1 Satz 2 BetrVG

Der Rechtsstreit

Die Parteien des Rechtsstreits streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen (fristgemäßen) Kündigung. Der Kläger ist seit 1993 bei der Beklagten beschäftigt und Ersatzmitglied des aus 11 Mitgliedern bestehenden Betriebsrats.

Mit Schreiben vom 2.12.2000 kündigt die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgemäß zum 31.3.2001. Der Kläger hält die Kündigung für unwirksam. Er verweist darauf, dass er vom Betriebsratsvorsitzenden zu einer Sitzung am 25.4.2000 eingeladen worden sei und an der Betriebsratssitzung auch teilgenommen habe. In der Sitzung habe er das abwesende Betriebsratsmitglied H vertreten. Das ergebe sich sowohl aus der Anwesenheitsliste als auch aus dem Betriebsratsprotokoll.

Das BAG entscheidet in dritter Instanz, dass die Kündigung nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG unwirksam ist. Nach dieser Vorschrift sei die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds während seiner Amtszeit und binnen eines Jahres nach deren Beendigung nur zulässig, wenn Tatsachen vorlägen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigten. Sinn der Vorschrift sei, dass die im Betriebsrat tätigen Arbeitnehmer ihre Aufgaben ohne Furcht vor Anwendung von Druckmitteln wahrnehmen können. Außerdem solle die personelle Zusammensetzung des Betriebsrats und damit auch seine möglichst vollständige Besetzung gewährleistet sein.

Auch Ersatzmitglieder, die stellvertretend für ein nach § 25 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zeitweilig verhindertes ordentliches Betriebsratsmitglied dem Betriebsrat angehören und als vorübergehend eingerückte Vertreter dessen Aufgaben wahrgenommen hätten, würden nach Beendigung des Vertretungsfalles unter dem nachwirkenden Kündigungsschutz des § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG stehen. Dieser Schutz trete ein, wenn der Arbeitnehmer zur Betriebsratsarbeit herangezogen worden ist.

Der besondere Kündigungsschutz, so stellt das BAG weiter fest, sei nicht davon abhängig, dass der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung von der Vertretungstätigkeit Kenntnis hat. Er entfalle auch nicht dann, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass ein Vertretungsfall in Wahrheit gar nicht vorgelegen habe. Das Ersatzmitglied übe auch in diesem Falle die vom Gesetz auch auf die Austragung von Streit angelegte Rolle des betrieblichen Gegenspielers des Arbeitgebers aus.

Etwas anderes müsse aber dann gelten, wenn der Vertretungsfall nur zum Schein herbeigeführt wird oder das Ersatzmitglied weiß oder sich ihm aufdrängen muss, dass ein Vertretungsfall nicht vorgelegen hat. In einem solchen Fall sei das Ersatzmitglied nicht schutzbedürftig.

Das BAG setzt sich abschließend mit dem Einwand des Arbeitgebers auseinander, er habe von der Teilnahme des Klägers an der Betriebsratssitzung nicht gewusst und müsse daher dessen Behauptung über die Teilnahme mit Nichtwissen bestreiten.

In dieser Hinsicht findet das BAG deutliche Worte: Die Partei eines Rechtsstreits (hier der Arbeitgeber) dürfe sich weder "blind stellen" noch "mauern". Sie dürfe sich nicht mit Nichtwissen erklären, sofern sie eigene Kenntnisse habe, die für die Wahrheit der Behauptung sprächen. Wo eigenes Wissen vorhanden sei oder nach der Lebenserfahrung vorhanden sein müsse, dürfe nicht einfach mit "Nichtwissen" bestritten werden.

Der Betriebsrat habe dem beklagten Arbeitgeber, so stellt das BAG fest, mit Schreiben vom 18.8.2000 unter Bezugnahme auf die Anwesenheitslisten Mitteilung über die Sitzung vom 25.4.2000 und die Teilnahme des Klägers daran gemacht. Ebenfalls seien dem Beklagten im Verlaufe des Rechtsstreits die Einladung, die Anwesenheitsliste und das Sitzungsprotokoll zur Sitzung vom 25.4.2000 bekannt geworden. Es wäre dem Beklagten auch ein Leichtes gewesen, die Stundenzettel der Arbeitnehmer zu prüfen.

Nach der Lebenserfahrung, so erklärt das BAG abschließend, müssten somit bei dem Beklagten eigene Erkenntnisse über die Betriebsratssitzung vom 25.4.2000 und die Teilnahme des Klägers daran vorhanden sein. Er durfte daher in dem Rechtsstreit nicht einfach mit Nichtwissen bestreiten.

Zweiter Rechtsstreit:
LAG Köln, Urteil vom 14.7.2004 (7 Sa 108/04)
Quelle: Justizportal des Landes Nordrhein-Westfalen

Auch in diesem Verfahren streiten die Parteien um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung. Der Kläger ist seit dem 31.5.2001 als Verkaufsberater Multimedia für den Großraum NRW tätig. Die geschäftlichen Aktivitäten des Beklagten erstrecken sich insbesondere auf die Bereiche Kabelfernsehen, Internettelefonie und HighSpeed-Internetanschlüsse. Der Kläger hat die Aufgabe, Kunden die Produkte vorzustellen und mit ihnen Nutzungsverträge abzuschließen.

Bei der Betriebsratswahl im Frühjahr 2002 kandidierte der Kläger für den aus 19 Personen bestehenden Betriebsrat. Nach dem Wahlergebnis kam er jedoch nicht in den Betriebsrat, sondern wurde Ersatzmitglied. Am 2.10.2002 sprach die Beklagte erstmals eine betriebsbedingte Kündigung aus. Nachdem der Kläger im Kündigungsschutzverfahren erklärt hatte, Anfang September 2002 an einer Betriebsratssitzung teilgenommen zu haben, erklärte sich die Beklagte bereit, aus der Kündigung keine Rechte mehr herleiten zu wollen. Das Kündigungsschutzverfahren wurde daraufhin eingestellt.

Mit Schreiben vom 27.4.2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut betriebsbedingt und fristgemäß zum 31.5.2003. Der Kläger griff die Kündigung wiederum gerichtlich an. Er verwies auf den zum Zeitpunkt der Kündigung bestehenden besonderen Kündigungsschutz; darüber hinaus auch auf das Nichtvorliegen betriebsbedingter Kündigungsgründe und eine fehlerhafte Sozialauswahl.

Zu der Unwirksamkeit der Kündigung wegen des Sonderkündigungsschutzes berief sich der Kläger vor allem darauf, dass er am 6.9.2002 und am 5.3.2003 als Ersatzmitglied an Betriebsratssitzungen teilgenommen habe. Er hat zum Beweis die Anwe-senheitslisten bzw. die Sitzungsprotokolle vorgelegt. Dagegen hat der beklagte Arbeitgeber mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger an den Betriebsratssitzungen teilgenommen hat und dass die vor dem Kläger auf den Listen stehenden Ersatzmitglieder zum Zeitpunkt des Nachrückens des Klägers verhindert gewesen seien.

Das LAG Köln hat die Kündigung bereits deswegen als rechtsunwirksam erklärt, weil der Kläger im Zeitpunkt ihres Ausspruchs den Sonderkündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG genossen habe. Der Kläger hat, so stellt das Gericht fest, am 6.9.2002 und am 5.3.2003 punktuell eine Tätigkeit als (Ersatz-)Betriebsratsmitglied ausgeübt, was dazu führt, dass er jeweils in der Zeit nach diesen aktiven Betriebsratseinsätzen den nachwirkenden Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG für die Dauer eines Jahres hat. Damit hätte der Kläger nur aus wichtigem Grund gekündigt werden können. Entsprechende Tatsachen, die eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund hätten rechtfertigen können, hat die Beklagte aber selbst nicht behauptet.

Die Beklagte wäre aber schon aus prozessrechtlichen Gründen nicht berechtigt gewesen, so das LAG, die Behauptung des Klägers, er habe an den Betriebsratssitzungen teilgenommen, mit Nichtwissen zu bestreiten. Der Kläger habe Protokolle und Anwesenheitslisten der Sitzungen in das Verfahren eingeführt. Er ist als Sitzungsteilnehmer namentlich aufgeführt. Die Beklagte habe diesen Sachvortrag ignoriert und in keiner Weise Stellung genommen. Schon deshalb müsse die Anwesenheit des Klägers in den Betriebsratssit

Der Kommentar

a) Beide Entscheidungen betreffen, ungeachtet ihrer sonstigen tatbeständlichen Unterschiede, grundsätzlich den gleichen Sachverhalt: Die Teilnahme eines Ersatzmitglieds an Betriebsratssitzungen mit anschließender Kündigung des Arbeitgebers innerhalb der Zeit des nachwirkenden Sonderkündigungsschutzes nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG. In beiden Rechtsstreitigkeiten ist es zu der gleichen Rechtsfolge und der gerichtlichen Entscheidung gekommen, dass die Kündigungen rechtsunwirksam sind. Bereits das ist ein Grund, beide Entscheidungen hier zusammen zu besprechen.

Es gibt noch einen weiteren Grund. Das LAG Köln ist in seiner Urteilsbegründung dem BAG hinsichtlich dessen Entscheidung vom 12.2.2004 nicht nur gefolgt. Es hat vielmehr in ganzen Passagen seines Urteils ausdrücklich auf das BAG und dessen Begründung Bezug genommen. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass auch andere Landesarbeitsgerichte diesen grundsätzlichen rechtlichen Feststellungen des BAG zum Sonderkündigungsschutz nachgerückter Ersatzmitglieder folgen werden. Aus den Entscheidungen des BAG und des LAG Köln sind damit zugleich bestimmte Schlüsse zu ziehen, wenn es – was in der Praxis ja sehr häufig vorkommt – zu einem zeitweiligen Nachrücken von Ersatzmitgliedern in den Betriebsrat kommt, weil das ordentliche Mitglied vorübergehend verhindert ist und für das nachgerückte Ersatzmitglied der Sonderkündigungsschutz greifen soll.

b) Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds oder eines anderen in dieser Vorschrift genannten betriebserfassungsrechtlichen Funktionsträgers nach Beendigung der Amtszeit innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist (fristlose Kündigung) berechtigen. Der nachwirkende Kündigungsschutz dient dazu, eine "Abkühlungsphase" zu schaffen, in der während der Amtszeit aufgetretene Spannungen zwischen dem Betriebsratsmitglied und dem Arbeitgeber abklingen können.

Dieser nachwirkende Kündigungsschutz gilt auch für Ersatzmitglieder, die vorübergehend während der Verhinderungszeit eines ordentlichen Mitglieds dem Betriebsrat angehören. (Für die Zeit der Verhinderung selbst gilt auch für das nachgerückte Ersatzmitglied § 103 BetrVG. Danach ist eine Kündigung, auch eine fristlose, nur möglich, wenn der Betriebsrat zustimmt oder die Zustimmung durch das Arbeitsgericht ersetzt wird.) Der nachwirkende Kündigungsschutz, der für ordentliche Betriebsratsmitglieder mit dem Ende der Amtszeit beginnt, setzt für Ersatzmitglieder dann ein, wenn der Verhinderungsfall des ordentlichen Betriebsratsmitglieds beendet ist und es in den Wartestand eines Ersatzmitglieds zurückkehrt. Auch bei ihnen greift der nachwirkende Kündigungsschutz somit für die Dauer eines Jahres (vgl. BAG 6.9.79, AP Nr. 7 zu § 15 KSchG 1969). Die Dauer der Vertretung durch das Ersatzmitglied spielt keine Rolle (vgl. Fitting, § 103 Rn. 53).

c) Eine andere, aber wichtige Frage ist, ob es während der Vertretungszeit zu einer Betriebsratstätigkeit des nachgerückten Ersatzmitglieds, also zur Wahrnehmung von Amtsgeschäften, gekommen sein muss. Von der Gesetzeskonstruktion her wäre diese Frage eigentlich zu verneinen. Das Nachrücken von Ersatzmitgliedern bei Verhinderung ordentlicher Betriebsratsmitglieder ist im Gesetz in der Weise geregelt, dass es keiner Beschlüsse des Betriebsrats oder sonstiger Handlungen bedarf. Das Nachrücken ist nach § 25 Abs. 1 BetrVG zwingend vorgeschrieben: "Scheidet ein Mitglied des Betriebsrats aus, so rückt ein Ersatzmitglied nach. Dies gilt entsprechend für die Stellvertretung eines zeitweilig verhinderten Mitglied des Betriebsrats".

Dementsprechend wird vielfach die Meinung vertreten, dass der nachwirkende Kündigungsschutz nicht voraussetzt, dass das Ersatzmitglied konkrete Vertretungsaufgaben wahrgenommen hat (vgl. LAG Niedersachsen 14.5.87, AuR 89, 257; LAG Brandenburg 9.6.95 – 5 Sa 205/95; vgl. auch DKK-Buschmann, § 25 Rn. 39 mit weit. Nachw.). Es ist allerdings angebracht, sich nicht darauf zu verlassen, dass das BAG ebenfalls diesen Standpunkt einnimmt. Es hat in dem Urteil vom 12.2.2004 vielmehr erkennen lassen, dass die Ausübung von Betriebsratstätigkeit erforderlich ist, um den Kündigungsschutz im Nachwirkungszeitraum entstehen zu lassen.

Daher sollte darauf geachtet werden, dass während des Vertretungsfalls möglichst eine, wie auch immer geartete Betriebsratstätigkeit ausgeübt wird. Das muss keineswegs eine Betriebsratssitzung sein. Betriebsratstätigkeit wird beispielsweise auch ausgeübt, wenn ein Betriebsratsmitglied auf Grund von Hinweisen von Arbeitnehmern eine Arbeitsplatzbesichtigung vornimmt, Beratungen mit Arbeitnehmern führt oder Beschwerden nach § 85 BetrVG entgegennimmt. Das Ersatzmitglied, das während der Vertretungszeit unbestritten vollwertiges Betriebsratsmitglied ist, könnte vom Betriebsrat auch beauftragt werden, bestimmte Ausschussarbeiten zu leisten oder Vorbereitungen für solche Tätigkeiten zu treffen. Das kann im Bereich des Arbeitsschutzes oder in anderen Handlungsbereichen des Betriebsrats der Fall sein. Vielleicht ist auch längere Zeit keine Einsichtnahme in die Bruttolohn- und Gehaltslisten erfolgt, weil dies ziemlich zeitaufwändig ist und der Betriebsrat bisher dafür keine Zeit gefunden hatte.

Kommt es (möglicherweise wegen der Kürze des Vertretungszeitraums) tatsächlich zu keiner Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben und erfolgt im Zeitraum des nachwirkenden Kündigungsschutzes eine fristgemäße Kündigung, wird die oben erläuterte, wenn auch nicht unumstrittene Auffassung vertreten werden müssen, dass der nachwirkende Kündigungsschutz nicht zwingend die Wahrnehmung von Amtsgeschäften während der Vertretungszeit erfordert.

d) Die Entscheidungen des BAG und des LAG Köln haben ein weiteres Problem aufgezeigt, das in den entschiedenen Fällen allerdings zu Ungunsten des Arbeitgebers ausgegangen ist: die Frage der Beweislast. Im Streitfall muss grundsätzlich das Ersatzmitglied darlegen und beweisen, dass es zeitweilig als Betriebsratsmitglied amtiert hat (BAG 6.9.79, AP Nr. 7 zu § 15 KSchG 1969). Das haben die Arbeitgeber in beiden Rechtsstreitigkeiten versucht auszunutzen und den Vertretungsfall einfach mit Nichtwissen bestritten. Sie sind damit kläglich gescheitert. Aber: Es ging in beiden Fällen um die Teilnahme an Betriebsratssitzungen. Hierfür standen die Sitzungsprotokolle und die Anwesenheitslisten zur Verfügung. Schlimmstenfalls hätten auch andere Betriebsratsmitglieder die Teilnahme des Ersatzmitgliedes an den Sitzungen bezeugen können. Aber so einfach ist es nicht immer.

Es kann auch Fälle geben, wo die Beweislage schwieriger wird. Die vorstehend dargelegten Beispiele der Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben machen das deutlich. Wenn beispielsweise das nachgerückte Betriebsratsmitglied die Beschwerde eines Arbeitnehmers entgegennimmt oder eine Arbeitsplatzbesichtigung vornimmt, kann es nach Monaten, sofern eine Kündigung erfolgt, schwierig sein, die Wahrnehmung solcher Amtsgeschäfte zu belegen. Es empfiehlt sich daher, Aktenvermerke über die während des Vertretungszeitraums erfolgte Betriebsratstätigkeit anzulegen, möglichst mit der Anführung von Namen eventueller Zeugen. Es ist auch zweckmäßig, dem Arbeitgeber den Vertretungsfall unter Anführung des Namens des nachgerückten Ersatzmitglieds anzuzeigen.

Erfreulich ist natürlich, dass sowohl das BAG als auch das LAG deutlich erklär

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